AG Villingen-Schwenningen, Az.: 6 Ds 34 Js 4466/18, Beschluss vom 08.05.2018
1. Die Anklage der Staatsanwaltschaft Konstanz vom 21.02.2018 (Aktenzeichen: 34 Js 4466/18) wird wie folgt abweichend zur Hauptverhandlung zugelassen.
2. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft wird gegen den Angeklagten das Hauptverfahren vor dem Amtsgericht – Strafrichter – Villingen-Schwenningen unter folgender Maßgabe eröffnet (§§ 203, 207 I, II S. 3 StPO):
Gründe
Ein besonders schwerer Fall des Diebstahls gem. § 243 I StGB ist für die Taten 1 – 6 bereits nach Anklage ausgeschlossen. § 243 II StGB sperrt vorliegend einen besonders schweren Fall.
§ 243 II StGB ist dahingehend auszulegen, dass die Norm auch auf unbenannte besonders schwere Fälle i.S.d. § 243 I S. 1 StGB Anwendung findet.
Gegen diese Auslegung spricht der reine Normwortlaut. Hiernach findet § 243 II StGB nur in den Fällen des § 243 I S. 2 Nr. 1 – 6 StGB Anwendung.
Dies war allerdings nicht Regelungsziel des Gesetzgebers. Durch die vorliegende Regelungsfassung wollte der Gesetzgeber nicht etwa unbenannte besonders schwere Fälle aus dem Regelungsbereich des § 243 I S. 2 Nr. 1 – 6 StGB ausnehmen, sondern allein § 243 I S. 2 Nr. 7 StGB. Dies ergibt eine an der Normgeschichte orientierte Auslegung. § 243 II StGB wurde zum 1.1.1975 eingeführt. Zu diesem Zeitpunkt wies § 243 I S. 2 StGB sechs Ziffern auf. Der Normwortlaut des § 243 II StGB war Folgender:
„Ein besonders schwerer Fall ist ausgeschlossen, wenn sich die Tat auf eine geringwertige Sache bezieht.“
Erst mit erneuter Reform der Norm zum 16.6.1989 wurde § 243 I S. 2 Nr. 7 StGB eingeführt und zugleich der Wortlaut des § 243 II StGB in der jetzt gültigen Fassung neugefasst. Hierzu weisen die Gründe (BT-Drs. 11/2834, S. 10) folgende gesetzgeberische Ratio aus:
„In dem neu gefaßten Absatz 2 ist Absatz 1 Nr. 7 ausgenommen, da Grund für die Strafverschärfung die von der Entwendung dieser besonderen Tatobjekte ausgehende erhöhte Gefahr, nicht aber der Wert der Waffen oder des Sprengstoffs ist.“
Hieraus ist zu entnehmen, dass der Gesetzgeber allein bezweckte § 243 I S. 2 Nr. 7 StGB aus dem Wirkungskreis der Norm auszunehmen (so auch Küper, Die Geringwertigkeitsklausel des § 243 II StGB als gesetzestechnisches Problem, NJW 1994, 349, 351; Leipziger Kommentar/Vogel § 243 Rn. 56), nicht aber darüber hinaus auch unbenannte besonders schwere Fälle ausscheiden zu lassen.
Dem entspricht auch der Normtelos. Mit § 243 II StGB soll in Fällen geringwertigen Diebesguts die gesetzliche Regelwirkung nicht greifen – der Gesetzgeber nimmt damit zugleich die per se erforderliche Gesamtabwägung (OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 28.10.2016 – 1 Ss 80/16 = BeckRS 2016, 19975) im Rahmen des § 243 I S. 1 StGB vorweg. Allein für § 243 I S. 2 Nr. 7 StGB soll diese Wertung nicht greifen, nachdem hier eine besondere Berücksichtigung des dem Diebesgut Waffe und Sprengstoff immanenten Risikos erfolgt (BT-Drs. 11/2834, S. 10). Dieser Normzweck greift nicht nur für die besonders schweren Fälle i.S.d. § 243 I S. 1 StGB, sondern auch für unbenannte besonders schwere Fälle (Küper, Die Geringwertigkeitsklausel des § 243 II StGB als gesetzestechnisches Problem, NJW 1994, 349, 352; BeckOK StGB/Wittig § 243 Rn. 27 mwN; Lackner/Kühl/Kühl § 243 Rn. 4; Leipziger Kommentar/Vogel § 243 Rn. 56; MüKo StGB/Schmitz § 243 Rn. 65 a.A. Schönke/Schröder/Escher/Bosch § 243 Rn. 48; Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Kindhäuser § 243 Rn. 52; wohl auch Fischer § 243 Rn. 24).
Die Geringwertigkeit der Sache ist bei unbenannten besonders schweren Fällen auch nicht etwa nur bei der Frage zu berücksichtigen, ob ein Fall des § 243 I S. 1 StGB vorliegt. Eine solche Norminterpretation verkennt die Funktion des § 243 II StGB. Dieser ist vorrangig – also vor § 243 I StGB zu prüfen. Er schließt bereits die Anwendbarkeit von § 243 I StGB mit Ausnahme des § 243 I S. 2 Nr. 7 StGB aus. Wäre zuerst festzustellen, ob ein besonders schwerer Fall – sei er benannt oder unbenannt – vorläge, wäre schon in diesem Prüfungsschritt eine Gesamtabwägung i.S.d. § 243 I S. 1 StGB (OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 28.10.2016 – 1 Ss 80/16 = BeckRS 2016, 19975) vorzunehmen. In diese Gesamtabwägung müsste überzeugenderweise die Frage der Geringfügigkeit des Diebesguts bereits eingestellt werden. Das hätte zur Folge, dass bereits an diesem Prüfungspunkt nach der gesetzlichen Wertung des § 243 II StGB ein besonders schwerer Fall ausschiede – § 243 II StGB hätte dementsprechend keinen eigenständigen Anwendungsbereich mehr. Dies kann nicht Auslegungsergebnis sein. Vielmehr ist § 243 II StGB vorrangig zu prüfen. Ist er eröffnet ist zugleich § 243 I StGB gesperrt, eine Abwägung findet nicht mehr statt – diese hat der Gesetzgeber bereits vorweg genommen.
Die Auslegung scheitert insoweit auch nicht an der absoluten Wortlautschranke (wohl a.A. Schönke/Schröder/Escher/Bosch § 243 Rn. 48; MüKo StGB/Schmitz § 243 Rn. 65; Leipziger Kommentar/Vogel § 243 Rn. 56). Jedenfalls wäre vorliegend zugunsten des Täters (Art. 103 II GG) eine Analogie erforderlich. Es liegt eine planwidrige Regelungslücke bei vergleichbarer Interessenlage vor. Die Regelungslücke ist nicht plangemäß (so überzeugend Leipziger Kommentar/Vogel § 243 Rn. 56; wohl auch noch MüKo StGB/Schmitz § 243 Rn. 65), sondern schlicht gesetzgeberischem Redaktionsversehen geschuldet (zutreffend Küper, Die Geringwertigkeitsklausel des § 243 II StGB als gesetzestechnisches Problem, NJW 1994, 349, 351; Leipziger Kommentar/Vogel § 243 Rn. 56). Hieran ändert auch die erneute Reformierung nichts. Der Normwortlaut wurde nur redaktionell bearbeitet, nicht neu gefasst – der Gesetzgeber hat nicht etwa den verfehlten Wortlaut in seinen Willen aufgenommen, sondern nur schlicht nicht korrigiert (Leipziger Kommentar/Vogel § 243 Rn. 56).
Dieser Auslegung steht auch BGH, Beschluss vom 26.2.2014 – 4 StR 577/13 = NStZ-RR 2014, 141 nicht entgegen. Zum Anwendungsbereich des § 243 II StGB hat der Bundesgerichtshof keine Entscheidung getroffen. Vielmehr thematisierte die Entscheidung den Anwendungsbereich von § 248a StGB. Auch aus der Formulierung „jedenfalls sofern auch kein unbenannter besonders schwerer Fall vorliegt“ lässt sich nichts anderes ableiten – durch die Verwendung des Begriffs „jedenfalls“ hat der Bundesgerichtshof diese Frage ausdrücklich offen gelassen.
Bei dem Diebesgut der Taten 1 – 6 handelte es sich jeweils um geringwertige Sachen i.S.d. §§ 243 II, 248a StGB – der Wert der Beute lag jeweils unter 50 € (OLG Frankfurt am Main , Beschluss vom 28.10.2016 – 1 Ss 80/16 = NStZ-RR 2017, 12 mwN).
