OLG Dresden – Az.: 2 OLG 24 Ss 778/13 – Urteil vom 25.04.2014
1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Chemnitz vom 09. Juli 2013 mit den Feststellungen aufgehoben.
2. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Berufungskammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe
I.
Das Amtsgericht Chemnitz hatte die Angeklagte am 05. November 2012 wegen (gewerbsmäßigen) Betruges zu der Freiheitstrafe von neun Monaten verurteilt und die Vollstreckung dieser Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Die gegen diese Verurteilung gerichtete Berufung der Angeklagten hat das Landgericht Chemnitz mit Urteil vom 09. Juli 2013 als unbegründet verworfen. Es hat festgestellt, dass die Angeklagte am 07. Februar 2004 bei der Agentur für Arbeit (vormals bis 31. Dezember 2003 „Bundesanstalt für Arbeit“) in Annaberg Arbeitslosenhilfe auf Grundlage eines Scheinarbeitsvertrags vom 02. Juni 2003 beantragt und in der Folgezeit bis zum 31. Dezember 2004 in Höhe von 8.185,50 € auch ausbezahlt erhalten habe.
Im Einzelnen hat das Berufungsgericht festgestellt:
Die Angeklagte war vom 01. September 2002 bis zum 02. Juni 2003 als Hilfskraft in einem Hotel beschäftigt. Für diese Tätigkeit erzielte sie ein monatliches Bruttoeinkommen von 600,- € bis 800,- €. Angesprochen und vermittelt von ihrem bisherigen Arbeitgeber, dem Zeugen X, unterzeichnete sie am 02. Juni 2003 einen Arbeitsvertrag als Pflegekraft zu Gunsten des hochbetagten und pflegebedürftigen Großvater des Zeugen. Der Vertrag wurde von der Tochter des Pfleglings als dessen Vertreterin gegengezeichnet. Bei der Vertragsunterzeichnung waren sich beide Seiten darüber einig, dass in Wahrheit keine Vertragsansprüche begründet werden sollten, der Arbeitsvertrag vielmehr allein für die spätere Beantragung von wiederkehrenden Sozialleistungen genutzt werden sollte. Die Angeklagte selbst hatte bei der Unterzeichnung keine Gehaltsvorstellungen; auf Vorschlag des Zeugen X und des Pfleglings (vertreten durch seine Tochter) wurde eine monatliche Bruttovergütung von 4.200,- € eingetragen.
Ferner hat das Landgericht festgestellt, dass die Angeklagte am 03. und 04. Juni 2003 jeweils zwischen 07:00 Uhr und 08:00 Uhr bei dem Pflegling „zur Pflege erschienen“ und dort bis jeweils 21:00 Uhr verblieben war. Ab dem 05. Juni 2003 wurde sie durch ihre Hausärztin wegen Fersenschmerzen arbeitsunfähig krank geschrieben, zunächst bis zum 15. Juni 2003, sodann verlängert bis zum 20. Juni 2003. In dieser Zeit erfolgte am 13. Juni 2003 die Kündigung des Pflegevertrages von Seiten des Pfleglings mit Wirkung zum 27. Juni 2003. Am 17. Juni 2003 erhielt die Angeklagte ihre Lohnabrechnung für den Monat Juni 2003 über (brutto) 280,- €; sie quittierte den Empfang des Nettolohnes in Höhe von 224,73 €.
Einwendungen oder rechtliche Schritte gegen die Vertragskündigung erhob und unternahm die Angeklagte nicht. Statt dessen beantragte sie, obwohl sie den Urteilsfeststellungen zufolge wusste, dass der Arbeitsvertrag nur zum Schein abgeschlossen wurde und sie hieraus keine Ansprüche ableiten konnte, hierauf gestützt in rechtlich verjährter Zeit am 31. August 2003 die Zahlung von Arbeitslosengeld und – nach Auslaufen des Bewilligungszeitraums – in unverjährter Zeit am 01. März 2004 Arbeitslosenhilfe.
Schließlich hat das Landgericht als „Vor-“ bzw. „Nachtatgeschehen“ festgestellt, dass bereits in der Zeit vor dem hier maßgeblichen Pflegevertrag der Angeklagten als auch danach jeweils zwei gleichgelagerte Geschehensabläufe (mit anderen Pflegekräften) stattgefunden haben.
II.
Mit ihrer auf die Sachrüge gestützten Revision wendet sich die Angeklagte vorrangig gegen die landgerichtliche Wertung des Pflegevertrags als Scheinarbeitsverhältnis. Insbesondere der Umstand, dass die Angeklagte an den ersten beiden Arbeitstagen beim Pflegling zur Aufnahme ihrer Pflegetätigkeit erschienen war, spräche gegen die Abgabe einer Vertragserklärung nur zum Schein. Auch habe sie für ihre Tätigkeit eine Lohnzahlung erhalten.
Die Generalstaatsanwaltschaft erachtet diesen Angriff der Angeklagten zwar für unbegründet, hält das Urteil aber aus anderen Gründen für rechtlich fehlerhaft. Sie vermisst eine rechtlich nachvollziehbare Darlegung der Höhe des tatsächlich eingetretenen Betrugsschadens. Die Berufungskammer hätte in den Entscheidungsgründen darlegen müssen, inwieweit nach den sozialhilferechtlichen Bestimmungen auf die vermeintlich zu Unrecht bezogenen Sozialleistungen tatsächlich kein Anspruch bestand. Unter Berufung auf eine Entscheidung des OLG Hamm (StV 2012, 602 f.) meint sie, das Berufungsgericht habe dies anhand der Grundsätze der für eine Leistungsbewilligung geltenden Vorschriften selbst prüfen müssen.
III.
Die Revision ist begründet.
1. Allerdings dringt die Angeklagte mit ihrem maßgeblichen Revisionsangriff gegen die landgerichtliche Wertung des Pflegevertrages als Scheinvertrag nicht durch. Die Schlussfolgerung der Berufungskammer auf einer rechtsfehlerfrei geschaffenen Beweistatsachengrundlage ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Insbesondere darf der Senat als Revisionsgericht nicht in die Überzeugungsbildung des Tatgerichts eingreifen, wenn dessen Bewertung der Beweistatsachen im Hinblick auf ihre Bedeutung und ihr Gewicht nach den im Beweisrecht geltenden Maßstäben vertretbar ist.
So liegt der Fall hier. Das Landgericht hat nachvollziehbar dargelegt, dass zum einen bereits mit der Höhe des – überdies nur von „Arbeitgeberseite“ vorgeschlagenen – Entgeltes ein Indiz für ein Scheinarbeitsverhältnis vorgelegen habe. Zum anderen hat es seine Schlussfolgerung auch aus einem Vergleich des verfahrensgegenständlichen Vertragsabschlusses mit gleichgelagerten Geschehensabläufen, die es als Vor- und Nachtatgeschehen festgestellt hatte, gezogen. Auch greift der – beweiswürdigungsrechtlich insoweit unzulässige – Einwand der Angeklagten, ihr Erscheinen an den ersten beiden Arbeitstagen und die Entgegennahme von Arbeitsentgelt sprächen gegen die Annahme einer Scheinerklärung, nicht durch. Diese Gesichtspunkte hatte die Berufungskammer bei ihrer – rechtlich vertretbaren – Gesamtwürdigung des Sachverhalts nicht übersehen.
2. Das angefochtene Urteil leidet jedoch unter einem durchgreifenden Darlegungsmangel. Zutreffend beanstandet die Generalstaatsanwaltschaft das Fehlen einer detaillierten Berechnung des maßgeblichen Betrugsschadens.
Eine Verurteilung nach § 263 StGB setzt in Fällen des Sozialbetruges regelmäßig eine revisionsrechtlich überprüfbare detaillierte Berechnung des Betrugsschadens voraus. Dies erfordert in der Regel auch die Darlegung einer – gegebenenfalls sogar ins Einzelne gehenden – Berechnung des einem Angeklagten nach den für die Leistungsbewilligung geltenden Sozialvorschriften berechtigt zustehenden Anspruchs und dessen Gegenüberstellung zu den tatsächlich erhaltenen Unterstützungszahlungen (vgl. Senat, Beschluss vom 26. August 2013 – 2 Ss 29/13 – m.w.N.).
Zwar ist dem angefochtenen Urteil im Rahmen der Strafzumessungserwägungen [UA S. 11] zu entnehmen, dass das Landgericht davon ausgegangen war, dass der Angeklagten wegen des Scheinarbeitsverhältnisses ein Anspruch auf Arbeitslosenhilfe schon dem Grunde nach nicht zugestanden habe. Entsprechend hat es den relevanten Betrugsschaden in der gesamten Höhe des bewilligten und ausbezahlten Unterstützungsbetrags angenommen
Damit aber hat das Landgericht übersehen, dass die Bewilligung von Arbeitslosenhilfe – wie schon zuvor das Arbeitslosengeld in verjährter Zeit – unter den Voraussetzungen des § 190 SGB III nicht allein auf der Grundlage des Scheinvertrages erfolgt war. Grundlage ist vielmehr regelmäßig das für die Berechnung des Arbeitslosengeldes maßgebliche Durchschnittseinkommen eines Antragstellers innerhalb eines zeitlichen Bemessungsrahmens von rückwirkend einem Jahr. Innerhalb dieser Zeitspanne aber hatte die Angeklagte Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit, welche nicht durch das Scheinarbeitsverhältnis bemakelt waren. Auch hatte das Scheinarbeitsverhältnis nur sehr kurze Zeit bestanden, weshalb ein Großteil der ausgezahlten Unterstützungsleistungen rechtens gewesen sein dürfte. Darlegungen hierzu lässt das angefochtene Urteil – aus Sicht des Landgerichts allerdings folgerichtig – vermissen.
Die Sache bedarf daher einer erneuten Verhandlung.
IV.
Der Fall gibt dem Senat im Hinblick auf die vom Landgericht getroffene Auswahl des anzuwendenden Strafrahmens, wie schon zuvor in der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft vom 30. November 2011 indiziert, Veranlassung zu folgendem Bemerken, insbesondere nachstehend lit. d):
Gegenstand der Verurteilung war allein die (einmalige) Antragstellung der Angeklagten auf Gewährung von Arbeitslosenhilfe für den Halbjahreszeitraum ab 01. März 2004; das Vortatverhalten (Anträge auf Krankengeld, Arbeitslosengeld, etc.) war verjährt. Die Wirtschaftsstrafkammer hat ihre Wahl des (erhöhten) Strafrahmens wegen gewerbsmäßiger Begehungsweise gleichwohl (nur) mit der Berücksichtigung dieses Vortatverhaltens begründet, ohne hierbei den Umstand der Verjährung ausreichend zu berücksichtigen.
a) Zwar hält sich die vom Landgericht vertretene Bewertung des vorliegenden Sozialbetrugs als „gewerbsmäßig“ im Sinne des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB grundsätzlich noch innerhalb der „Grenzen des Vertretbaren“ (vgl. BGHSt 29, 319, [320]; BGH NStZ-RR 2008, 343 – jeweils m.w.N.). Immerhin wird diese Auffassung auch in der obergerichtlichen Rechtsprechung vertreten (vgl. OLG Stuttgart NStZ 2003, 40 m.w.N.), wenngleich das Merkmal der „Gewerbsmäßigkeit“ in anderen Bereichen der Kriminalität – etwa beim Absatz bei Bewertungseinheiten von Drogen (vgl. BGH NStZ 1993, 87 = BGHR BtMG §29 Abs. 3 Nr. 1 gewerbsmäßig 4) anders als bei dem von Falschgeld (vgl. BGH NStZ 2010, 148-149 = BGHR StGB §146 Abs. 2 gewerbsmäßig 1) – durchaus divergierend beurteilt wird.
Da sich die Angeklagte objektiv durch wiederkehrende Tathandlungen unter Berufung auf das Scheinarbeitsverhältnis (Beantragung von Krankengeld [verjährt], Arbeitslosengeld [verjährt], Arbeitslosenhilfe in Höhe von 8.185,50 €) eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer in einigem Umfang verschafft hat und auch von vornherein verschaffen wollte, könnte das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit durchaus erfüllt sein (vgl. Fischer, StGB, 61. Aufl., vor § 52 Rdnr. 62 m.w.N.; Rau/Zschieschack, StV 2004, 669 [672]; Vogel, Anm. zu BayObLG, Beschluss vom 23. November 2004 – 1 StRR 129/04 -, JZ 2005, 308, [310]). Denn gerade in der mehrfachen Tathandlung ist die erhöhte Gefährlichkeit begründet, die den Gesetzgeber zur Schaffung eines erhöhten Strafrahmens bewogen hat; eines „gewerblichen“ Handelns im Sinne der Einrichtung eines Geschäftsbetriebs bedarf es nicht (OLG Stuttgart a.a.O.).
b) Auch war es der Berufungskammer grundsätzlich nicht schon wegen der Verfolgungsverjährung als Verfahrenshindernis untersagt, auch strafbares, wenngleich verjährtes Vortatverhalten festzustellen. Bei den Voraussetzungen des Regelbeispiels „Gewerbsmäßigkeit“ im Sinne des § 263 Abs. 3 Nr. 1 StGB handelt es sich nämlich nicht um sogenannte „doppelrelevante“ Tatsachen (OLG Köln, Beschluss vom 23. Mai 2003 – Ss 202/03 – 108, juris), welche auch für den Straftatbestand Bedeutung hätten (vgl. BGHSt 30, 340 = NJW 1982, 1295; zum Betrug: OLG Köln Beschluss vom 08. Dezember 1998 – Ss 495/98 -). Die umschriebenen äußeren oder inneren Tatmodalitäten sind nach der Gesetzestechnik lediglich Regelbeispiele für Straferschwerungsgründe (BGHSt 23, 254, [256 f.]; 26, 104, [105]). Wenngleich darin „kein tiefgreifender Wesensunterschied“ zu den selbständigen Qualifikationstatbeständen liegt (BGHSt 26, 167 [173]; vgl. auch BGH, Urteil vom 30. Oktober 1979 – 1 StR 570/79 – bei Holtz MDR 1980, 274), weil sie ebenso einen erhöhten, „in der Regel“ zur Strafrahmenverschiebung führenden Unrechtsgehalt und Schuldgehalt (vgl. BGH MDR 1976, 769) festlegen, handelt es sich dennoch nicht um Tatbestandsmerkmale (BGHSt 29, 359, [368]).
c) Schließlich ist es auch grundsätzlich zulässig, festgestelltes strafbares (wenngleich verjährtes) Vortatverhalten strafschärfend zu berücksichtigen. Wenn hierdurch die Merkmale eines Regelbeispiels erfüllt werden, besteht zwar auch eine gesetzliche Vermutung dafür, dass der Fall insgesamt als besonders schwer anzusehen ist (vgl. Fischer, § 46 StGB Rdnr. 91). Wegen der „maßstabbildenden Bedeutung“ (BGHSt 28, 318, [320]) der Regelbeispiele ist aber zur Bestimmung des im Einzelfall tatsächlich maßgeblichen Strafrahmens stets eine Gesamtwürdigung aller für die Strafzumessung wesentlichen Umstände vorzunehmen (BGH StV 1982, 225; Urteil vom 9. Mai 2001 – 3 StR 36/01 – juris; Fischer a.a.O.).
Die indizielle Bedeutung des tatbestandsähnlichen Regelbeispiels kann deshalb vorliegend im Unrechts- und Schuldgehalt dadurch kompensiert werden, dass seine Voraussetzungen erst durch die Heranziehung des strafverfolgungsrechtlich verjährten Vortatverhaltens festgestellt werden konnten. Als Beurteilungsmaßstab ist auf den allgemeinen besonders schweren Fall abzustellen.
d) Ein (allgemeiner) besonders schwerer Fall liegt nahe, wenn Erfolgs- und Handlungsunwert besonders groß sind (§ 263 Abs. 3 Satz 1 StGB). Die entsprechenden Regelbeispiele in § 263 Abs. 3 StGB wurden durch das sechste Strafrechtsreformgesetz ergänzend eingeführt (BGBl 1998, Teil I, S. 164 -188), gerade um dem Tatrichter nähere Anhaltspunkte für die Anwendung der Strafzumessungsvorschriften zu geben (BT-Drucks. 13/8587; Seite 42, rechte Spalte).
In Anbetracht dieser „maßstabbildenden Bedeutung“ (vgl. BGHSt 28, 318 ff.) des gesetzlichen Kontextes, in welchem die Gewerbsmäßigkeit eines Betruges diesen gerade als „in der Regel besonders schwer“ erscheinen lässt (nämlich als Bandendelikt, bei Vermögensverlusten großen Ausmaßes, großer Zahl potentieller Betrugsopfer, Verursachung wirtschaftlicher Not, etc.), ist es nach Auffassung des Senats aber bereits zweifelhaft, ob die rechtliche Einordnung von Sozialbetrügereien der vorliegenden Art unter dieses Regelbeispiel überhaupt mit den gesetzgeberischen Vorstellungen vereinbar ist. Denn immerhin setzt die Annahme eines (allgemeinen) besonders schweren Falls nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHSt 29, 319 [322]; 28, 318 [319]; 2, 181; wistra 1987, 257; NStZ 1981, 391; 1982, 246; 1983,407) voraus, dass „das gesamte Tatbild einschließlich aller subjektiven Momente und der Täterpersönlichkeit vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß gewöhnlich vorkommenden Fälle in einem Maße abweicht, dass die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens geboten ist“.
Jedenfalls kann das verjährte Vortatverhalten nicht zur gleichen Gewichtung jenes Verhaltens führen wie die Anlastung der den Schuldspruch tragenden Tatschuld (vgl. hierzu BGHR StGB § 46 Abs. 2 Vorleben 20; Schäfer/Sander/van Gemmeren Praxis der Strafzumessung 5. Aufl. 2012, Rdnr. 663). Denn Rechtsgrund für die Strafverfolgungsverjährung ist jedenfalls auch ein durch Zeitablauf geschwundenes Strafbedürfnis (BGH NJW 1985, 1719; Lackner/Kühl StGB 27. Aufl., § 78 Rdnr. 1).
Dieser Gedanke gilt auch für die Strafzumessung, denn anderenfalls würde das Institut der Verjährung bei Tätern, die erneut straffällig werden, praktisch unterlaufen (BGHR a.a.O.; BGHSt 39, 256 ff.; Schäfer/Sander/van Gemmeren a.a.O., m.w.N.). Die Anwendung des Strafrahmens für besonders schwere Fälle könnte deshalb unangemessen erscheinen, ein besonders schwerer Fall trotz Vorliegens eines Regelbeispiels verneint werden und auf den normalen Strafrahmen zurückzugreifen sein (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 2 Vorleben 20; BGH StV 1989, 432 [433]; BGH NJW 1987, 2450 [2451], Fischer, a.a.O.). Dies abzuwägen und zu beurteilen ist indes Sache des Tatrichters, wobei vorliegend das Landgericht dies indes bei seiner Abwägung zur Gebotenheit des anzuwendenden Strafrahmens nicht berücksichtigt hat.
