KG Berlin – Az.: (4) 161 Ss 48/20 (58/20) – Beschluss vom 27.07.2020
1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 27. November 2019 wird nach § 349 Abs. 2 StPO verworfen.
2. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels sowie die der Nebenklägerin im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
Gründe
I.
1. Das Amtsgericht Tiergarten hat den Angeklagten mit Urteil vom 11. Dezember 2018 (278 Ls 14/18, veröffentlicht bei juris) wegen sexuellen Übergriffs zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Ferner hat es den Angeklagten verurteilt, an die Nebenklägerin und Adhäsionsklägerin eine Schmerzensgeld- und Schadensersatzzahlung in Höhe von insgesamt 3.095,59 Euro zu leisten.
a) Das Amtsgericht hat die folgenden Feststellungen getroffen:
„I. Der zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung 36 Jahre alte Angeklagte (…) ist ledig und kinderlos. Er ist seit dem Jahr … Bundespolizist, wird derzeit als … bei der Bereitschaftspolizei der Bundespolizeiabteilung B. in A. eingesetzt und bezieht ein monatliches Einkommen in Höhe von ca. 2.500,00 Euro netto, wobei sein Krankenversicherungsbeitrag schon in Abzug gebracht ist. Er unterstützt seine Mutter durch monatliche Zahlungen in Höhe von 200,00 bis 300,00 Euro. Der Angeklagte ist vorbestraft: Mit Strafbefehl vom 08. Juni 2015, rechtskräftig seit dem 27. Juni 2015, verhängte das Amtsgericht Tiergarten, Az.: 298 Cs 110/15, gegen ihn wegen vorsätzlicher Gefährdung des Straßenverkehrs und unerlaubten Entfernens vom Unfallort, Tattag: 21. Februar 2015, eine Gesamtgeldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 65,00 Euro, zudem wurde ihm die Fahrerlaubnis entzogen und eine Sperre für deren erneute Erteilung bis zum 07. Juni 2016 festgesetzt.
II. Im November 2017 nahmen der Angeklagte und die zum damaligen Zeitpunkt 20 Jahre alte Zeugin, Nebenklägerin und Adhäsionsklägerin M U über die Internetplattform ‚Lovoo‘, welche der Vermittlung zwischenmenschlicher Bekanntschaften dient und auf welcher der Angeklagte unter dem Pseudonym ‚F‘ auftrat, Kontakt zueinander auf. Der Angeklagte und die Nebenklägerin schrieben sich zunächst über die Internetplattform und sodann auch nach Austausch ihrer Telefonnummern über WhatsApp Nachrichten und verabredeten sich schließlich ca. eine Woche nach dem ersten Kontakt zu einem Treffen am 17. November 2017, um sich persönlich kennen zu lernen. Das Treffen sollte zunächst in einer Cocktailbar stattfinden, jedoch schlug der Angeklagte kurzfristig vor, dass die Nebenklägerin doch auch zu ihm in die Wohnung kommen könne. Da die Nebenklägerin als Polizeimeisteranwärterin im Land B. dem Angeklagten, der sich ihr gegenüber wahrheitswidrig als ‚A‘ vorstellte und angab, 27 Jahre alt zu sein, glaubte, dass er ebenfalls Polizist ist, willigte sie unter Zurückstellung gewisser Bedenken in den Vorschlag des Angeklagten ein und begab sich vereinbarungsgemäß am 17. November 2017 gegen 21.45 Uhr zu der von dem Angeklagten mitgeteilten Wohnanschrift in …, wo der Angeklagte die Nebenklägerin nach telefonischer Ankündigung ihrer Ankunft an der Eingangstür zu dem Gebäude in Empfang nahm und sich mit ihr zusammen in seine Wohnung in der 4. Etage begab. Die beiden suchten das Wohnzimmer auf, wo sie auf einem Sofa Platz nahmen, unterhielten sich miteinander, wobei unter anderem ihre Ausbildung und sein Beruf Thema waren, und besprachen, ob man alkoholische Getränke besorgen solle, entschieden sich jedoch dagegen. Sie tranken Tee und sahen sich auf dem Laptop des Angeklagten über den Netflix-Zugang der Nebenklägerin einen Horrorfilm an. Der Angeklagte und die Nebenklägerin waren einander sympathisch und der Angeklagte fing schließlich nach eineinhalb bis zwei Stunden gegen Ende des Films an, die Nebenklägerin zu küssen, worauf die Nebenklägerin sich einließ. Der Angeklagte zog dann die Nebenklägerin und sich selbst aus und führte sein Geschlechtsteil an die Vagina der auf dem Sofa liegenden Nebenklägerin, woraufhin die Nebenklägerin ihm sagte, dass sie auf keinen Fall Geschlechtsverkehr ohne Kondom haben wolle. Da der Angeklagte dennoch sein Geschlechtsteil an ihrer Vagina rieb und bei der Nebenklägerin weiterhin den Eindruck erweckte, in sie eindringen zu wollen, wiederholte diese ihre Äußerung, woraufhin der Angeklagte erklärte, dass er nicht bescheuert sei und es nicht ohne Kondom machen würde, die Nebenklägerin solle sich entspannen. Der Angeklagte machte jedoch keine Anstalten ein Kondom zu holen, sondern führte sein Glied kurz darauf wieder an die Scheide der Nebenklägerin und übte dort Druck aus, um in sie einzudringen, woraufhin die Nebenklägerin ihn von sich wegdrückte und ihm sagte, er solle aufhören. Daraufhin holte der Angeklagte ein Kondom, das er einer Kommode entnahm. Die Nebenklägerin wollte nunmehr jedoch keinen Sex mehr haben und sagte dies dem Angeklagten, der daraufhin fragte, was denn jetzt los sei. Die Nebenklägerin erklärte ihm sinngemäß, dass die Situation für sie jetzt irgendwie blöd sei und sie sich nicht gut dabei fühle.
Der Angeklagte und die Nebenklägerin sahen sich sodann eine Dokumentation über das World Trade Center im Fernsehen an. Anschließend schaute die Nebenklägerin im Internet nach, wie sie nach Hause fahren könnte, doch es fuhren keine Züge mehr. Der Angeklagte bot der Nebenklägerin daraufhin an, dass sie bei ihm übernachten könne. Die Nebenklägerin war zwischenzeitlich zu der Auffassung gelangt, die Lage möglicherweise falsch eingeschätzt und überreagiert zu haben, weshalb sie das Angebot des Angeklagten annahm, sich mit ihm in das Schlafzimmer begab und ins Bett legte.
Der Angeklagte begann nun wieder damit, die Nebenklägerin zu küssen und zu berühren, die damit einverstanden war, da sie dem Angeklagten wieder hinreichend vertraute. Als der Angeklagte erneut versuchte, in die Nebenklägerin einzudringen, sagte die Nebenklägerin ein weiteres Mal zu ihm, dass sie das nicht ohne Kondom wolle, er solle eines holen. Der Angeklagte sagte daraufhin, dass er Angst habe, dass sie wieder rumzicke, wenn er jetzt eines hole. Die Nebenklägerin versicherte ihm jedoch, dass dies nicht der Fall sein werde, woraufhin der Angeklagte das Schlafzimmer verließ, kurz darauf mit einem Kondom zurückkehrte und sich dieses über sein erigiertes Glied streifte. Sodann vollzog der Angeklagte mit der Nebenklägerin einvernehmlich den vaginalen Geschlechtsverkehr in der sogenannten Missionarsstellung. Nach etwa vier Minuten wechselten die beiden auf Wunsch des Angeklagten die Stellung und der Angeklagte drang nunmehr von hinten in die halb auf dem Bauch und halb seitlich liegende Nebenklägerin ein. Während der Angeklagte und die Nebenklägerin nun in dieser Stellung den vaginalen Geschlechtsverkehr fortsetzten, zog der Angeklagte wiederholt seinen Penis vollständig aus der Nebenklägerin und entfernte bei einer dieser Gelegenheiten von der Nebenklägerin unbemerkt das Kondom. Anschließend drang er erneut mit seinem Geschlechtsteil in die Nebenklägerin ein und vollzog den vaginalen Geschlechtsverkehr im weiteren Verlauf nunmehr ungeschützt ohne Verwendung eines Kondoms, bis er in der Nebenklägerin zum Samenerguss gelangte. Dabei war dem Angeklagten aufgrund des dem Geschlechtsakt vorausgegangenen wiederholten eindringlichen und ernsthaften Insistierens der Nebenklägerin, nur mit Kondom geschlechtlich mit ihm verkehren zu wollen, bewusst, dass der von ihm herbeigeführte ungeschützte Geschlechtsverkehr ohne Verwendung eines Kondoms und auch die Ejakulation in ihrer Vagina gegen den Willen der Nebenklägerin erfolgten.
Nachdem sich der Angeklagte aus der Nebenklägerin zurückgezogen und sich diese auf den Rücken gedreht hatte, bemerkte sie, dass ihre Vagina voller Sperma war. Der Angeklagte gab der Nebenklägerin Tücher zum Reinigen und sie fragte ihn, was los sei und wo das Kondom sei. Der Angeklagte erwiderte, dass das Kondom wohl gerissen sein müsse. Die Nebenklägerin erblickte das neben ihr auf dem Bett liegende Kondom, gab dem Angeklagten zu verstehen, dass sie ihm nicht glaube und fragte ihn, ob er es mit Absicht abgemacht habe. Der Angeklagte bejahte dies und gab an, er würde sonst nichts spüren. Die Nebenklägerin schrie ihn daraufhin an, ob das sein Ernst sei, sie habe ihm gesagt, dass sie es nicht ohne Kondom wolle, lief anschließend in das Badezimmer, schloss sich dort einen Moment lang ein, erlitt einen Heulkrampf, verließ das Bad dann wieder, zog sich unter Tränen an und lief zur Wohnungstür, die jedoch verschlossen war. Der Angeklagte wollte mit der aufgelösten Nebenklägerin über das Geschehen reden, öffnete ihr jedoch die Tür, als die Nebenklägerin ihn erneut anschrie, und ließ sie aus der Wohnung.
Die Nebenklägerin lief auf die Straße und rief kurz darauf gegen 01.12 Uhr ihre Freundin und Mitbewohnerin, die Zeugin Ar an, der sie von dem Geschehen berichtete. Die Zeugin Ar überredete die Nebenklägerin, die Polizei zu alarmieren, was die Nebenklägerin dann auch tat. Die wenig später vor Ort eingetroffenen Polizeibeamten suchten nach Schilderung des Sachverhalts durch die Nebenklägerin die Wohnung des Angeklagten auf, der jedoch auf deren Klopfen und Klingeln hin nicht öffnete. Anschließend brachten die Polizeibeamten die Nebenklägerin auf deren Wunsch hin zum S-Bahnhof L. und die Nebenklägerin begab sich zu der dort in der Nähe gelegenen Wohnung ihrer Schwester L U, der sie von dem Geschehen berichtete und bei der sie übernachtete, nachdem sie ausgiebig geduscht hatte.
Am 18. November 2017 um 10.41 Uhr sandte der Angeklagte der Nebenklägerin über WhatsApp folgende Nachricht: ‚M es tut mir leid was passiert ist, es war ein dummes und unverantwortliches Verhalten von mir. Ich bereue das sehr und mache mir selbst schon die ganze Zeit Vorwürfe, nun kann ich das leider nicht rückgängig machen. Es war nicht meine Absicht, dich auf diese Weise so zu enttäuschen, bitte verzeihe mir.‘
Die Nebenklägerin war aufgrund des Geschehens psychisch sehr betroffen und empört. Zudem hatte sie große Angst vor einer Infektion mit HIV oder einer anderen sexuell übertragbaren Krankheit und hatte auch – trotz anderweitiger Verhütungsmaßnahmen durch Einnahme der Pille angesichts der nicht hundertprozentigen Sicherheit dieser Verhütungsmethode – Sorge vor einer Schwangerschaft. Zusammen mit ihrer Schwester suchte sie daher am 18. November 2017 das S Klinikum L. auf, wo man ihr aber in der Notaufnahme nicht helfen konnte. Sie besorgte sich daraufhin noch am selben Tag in einer Apotheke die sogenannte ‚Pille danach‘ und veranlasste in der Folgezeit noch im November 2017 ausschließlich aus Anlass des Tatgeschehens eine Untersuchung durch ihre Gynäkologin auf mögliche durch ungeschützten Geschlechtsverkehr übertragbare Infektionen, namentlich Treponema pallidum / Syphilis, HIV, Hepatitis, Chlamydien und Ureaplasma urealyticum, wofür ihr am 06. Dezember 2017 ein Betrag in Höhe von 95,59 Euro in Rechnung gestellt wurde, der ihr nicht von dritter Seite erstattet wurde. Eine Infektion wurde nicht festgestellt.
Die Nebenklägerin leidet seit dem Geschehen in der Nacht zum 18. November 2017 unter erheblichen Schlafstörungen und zwar sowohl in Bezug auf das Einschlafen als auch das Durchschlafen und die Schlafdauer, zudem glaubte sie einmal im Halbschlaf kurz vor dem Aufwachen den Angeklagten zu sehen. Auch scheut sie seit der Tat Kontakte zu Männern und den Besuch von Partys. Ferner litt sie nach der Tat eine Zeit lang unter Berührungsängsten.“
b) Die Überzeugung von diesem Geschehen hat das Amtsgericht mit ausführlicher Beweiswürdigung im Wesentlichen auf die Bekundungen der für glaubwürdig erachteten Nebenklägerin gestützt, deren Aussage in jeder Hinsicht glaubhaft gewesen und zudem durch weitere Zeugen sowie sonstige Beweismittel gestützt worden sei. Die Einlassung des Angeklagten, soweit diese den Feststellungen widersprach, hat das Amtsgericht mit ebenso sorgfältiger und überzeugender Begründung als unwahr angesehen. Der Angeklagte hatte bestritten, den Geschlechtsverkehr zu irgendeinem Zeitpunkt ohne Kondom vollzogen und in der Nebenklägerin ejakuliert zu haben. Vielmehr habe er sein Glied kurz vor dem Höhepunkt aus der Vagina der Nebenklägerin herausgezogen und dabei festgestellt, dass das Kondom gerissen gewesen sei. Er habe daraufhin das Kondom abgestreift und neben sich auf dem Bett abgelegt, sodann habe er mit der Hand „nachgeholfen“ und – wie von ihm schon beim Herausziehen seines Gliedes geplant, der Nebenklägerin aber nicht mitgeteilt – auf deren Po ejakuliert, wobei sein Ejakulat möglicherweise auch deren Intimbereich getroffen habe.
c) In rechtlicher Hinsicht hat das Amtsgericht den Schuldspruch im Wesentlichen damit begründet, dass der ungeschützte Geschlechtsverkehr ohne Kondom im Verhältnis zum geschützten Geschlechtsverkehr mit Kondom eine andere sexuelle Handlung bzw. jedenfalls eine andere Form der sexuellen Handlung darstelle, bei der es anders als bei Verwendung eines Kondoms zum direkten Kontakt u.a. der Schleimhäute der Genitalien komme. Erst recht stelle ein Samenerguss im Körper des Sexualpartners eine andere, weitergehende sexuelle Handlung dar als der bloße Vollzug des Geschlechtsverkehrs. Denn die von der Nebenklägerin verlangte Verwendung eines Kondoms habe zugleich die Erklärung beinhaltet, nicht damit einverstanden zu sein, dass im Zuge der sexuellen Handlungen Sperma des Angeklagten in ihren Körper gelange, weil gerade dies in erster Linie der Zweck der Verwendung eines Kondoms sei. Die Erkenntnis, dass ein tatbestandsausschließendes Einverständnis im Gegensatz zu einer rechtfertigenden Einwilligung auch dann wirksam sei und bleibe, wenn es durch eine Täuschung erschlichen worden sei, und dass die sexuelle Selbstbestimmung nicht allgemein gegen Täuschungen geschützt sei, stehe dem nicht entgegen. Denn für die sexuellen Handlungen des ungeschützten Geschlechtsverkehrs ohne über den Penis gestreiftes Kondom und der Ejakulation im Körper der Nebenklägerin habe gerade gar kein Einverständnis, d.h. auch kein durch Täuschung erschlichenes Einverständnis, vorgelegen, was der Angeklagte aufgrund der wiederholten Äußerungen der Nebenklägerin auch gewusst habe.
2. Der Angeklagte hat gegen dieses Urteil zunächst unbeschränkt Berufung eingelegt und diese ausweislich der Gründe des angefochtenen Urteils „nach einer Verständigung gemäß § 257c StPO, auf der das Urteil beruht,“ in der Berufungshauptverhandlung auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt. Er hat die Verhängung einer bedingten Freiheitsstrafe von sechs Monaten beantragt. Das Landgericht hat, diesem Begehren des Angeklagten und dem entsprechenden Antrag der Staatsanwaltschaft Berlin folgend, das amtsgerichtliche Urteil im Rechtsfolgenausspruch dahin geändert, dass es die Freiheitsstrafe auf sechs Monate herabgesetzt hat.
3. Mit seiner auf die Sachrüge gestützten Revision verfolgt der Angeklagte in erster Linie das Ziel, freigesprochen zu werden. Die Beschränkung seiner Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch sei unwirksam gewesen, weil sein vom Amtsgericht Tiergarten festgestelltes Verhalten nicht strafbar sei. Nur für den Fall, dass der Senat ergänzende Feststellungen für erforderlich erachte, werde hilfsweise die Zurückverweisung der Sache an das Landgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung beantragt.
Zur Begründung ihrer Auffassung von der Straflosigkeit des Verhaltens des Angeklagten macht die Revision mit näheren Ausführungen geltend, dass § 177 Abs. 1 StGB den hier gegebenen Fall, in dem das Verhalten des Angeklagten „im Kontext der Herbeiführung von dem äußeren Erscheinungsbild nach einvernehmlichem Sexualkontakt mittels Täuschung“ stehe, ebenso wie andere Konstellationen des durch Täuschung erwirkten Sexualverkehrs nicht erfasse. Das vom allein entscheidenden faktischen Wille getragene, nicht bedingbare Einverständnis der Nebenklägerin mit der Penetration habe zum Ausschluss der Tatbestandsmäßigkeit auch in Bezug auf den vom Angeklagten nach Entfernung des Kondoms durchgeführten Geschlechtsverkehr geführt. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens des Angeklagten verweist der Senat auf die Schriftsätze des Verteidigers vom 25. November 2019, 6. Februar 2020 und 18. Mai 2020.
II.
Das Rechtsmittel bleibt erfolglos.
1. Aufgrund der Sachrüge hat das Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen, ob die vom Angeklagten erklärte Berufungsbeschränkung wirksam war (vgl. KG StV 2012, 654; Senat StV 2013, 637; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 63. Aufl., § 352 Rn. 4 mwN).
a) Das gilt auch, wenn die Beschränkungserklärung des Angeklagten dessen im Rahmen einer Verständigung (§ 257c StPO) zu erbringende Gegenleistung war. Zwar bedarf es zur Beanstandung einer Verständigung grundsätzlich der Erhebung einer formgerechten Verfahrensrüge (vgl. BGH StV 2012, 134; NJW 2011, 1526). Aber weil es sich bei dem teilweisen Rechtsmittelverzicht um die – da grundsätzlich unwiderrufliche – folgenschwerere Erklärung des Angeklagten handelt, als ein im Rahmen von Verständigungen üblicherweise abgelegtes Geständnis, an dessen Widerruf der Angeklagte später nicht gehindert ist, dürfen dem Angeklagten keine höheren Hürden für die revisionsrechtliche Überprüfung auferlegt werden, wenn er diese Erklärung im Rahmen einer Verständigung abgegeben hat (vgl. Senat, Beschluss vom 14. November 2013 – [4] 121 Ss 186/13 [234/13] –). Bei der insoweit vorzunehmenden Prüfung ergeben sich keine Bedenken gegen die Wirksamkeit der vom Angeklagten im Beisein seines Verteidigers erklärten Berufungsbeschränkung. Prozesshandlungen wie der Rechtsmittelverzicht sind nur in besonderen Ausnahmefällen, so bei schwerwiegenden Willensmängeln bei Abgabe der Erklärung, unzulässigen Absprachen oder wegen der Art und Weise des Zustandekommens, unwirksam. Zu diesen Ausnahmefällen gehört auch die unzulässige Einwirkung auf den Angeklagten (vgl. BGHSt 19, 101, 104). Hierfür liegen indessen keine Anhaltspunkte vor, und auch die Revision hat solches nicht geltend gemacht.
b) Weitere Voraussetzung für eine wirksame Rechtsmittelbeschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch ist, dass die Straffrage losgelöst von dem nicht angegriffenen Teil der Entscheidung rechtlich und tatsächlich selbständig beurteilt werden kann, ohne dass eine Prüfung des übrigen Urteilsinhaltes erforderlich ist (vgl. BGHSt 39, 208). In aller Regel erfordert dies, dass die Feststellungen des angefochtenen Urteils so umfassend sind, dass sie den Schuldspruch tragen und eine hinreichende Grundlage für die Beurteilung der Rechtsfolgen bilden (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt aaO, § 318 Rn. 16 f.). Dies ist hier der Fall. Ein Ausnahmefall, in dem die – grundsätzlich im Rahmen des rechtlich Möglichen zu respektierende (vgl. Senat StV 2014, 78 mwN; Quentin in MüKo-StPO, § 318 Rn. 55) – Rechtsmittelbeschränkung unwirksam ist, weil das Tatgericht ein strafloses Verhalten fälschlich für strafbar gehalten hat, liegt entgegen der Auffassung der Revision nicht vor.
Die Urteilsfeststellungen des Amtsgerichts tragen den Schuldspruch des sexuellen Übergriffs (§ 177 Abs. 1 StGB), denn der Angeklagte hat im Sinne dieser Bestimmung eine sexuelle Handlung gegen den erkennbaren Willen der Nebenklägerin an dieser vorgenommen.
aa) Das von § 177 StGB geschützte Rechtsgut der sexuellen Selbstbestimmung beinhaltet die Freiheit der Person, über Zeitpunkt, Art, Form und Partner sexueller Betätigung nach eigenem Belieben zu entscheiden (vgl. nur Fischer, StGB 67. Aufl., § 177 Rn. 2). Nach dem Schutzzweck der Norm kann der Rechtsgutsinhaber somit nicht nur darüber entscheiden, ob überhaupt Geschlechtsverkehr stattfinden soll, sondern auch darüber, unter welchen Voraussetzungen er mit einer sexuellen Handlung einverstanden ist. Nach der gesetzlichen Konzeption des § 177 StGB in der Fassung des 50. Strafrechtsänderungsgesetzes und der damit verbundenen Wandlung des § 177 Abs. 1 StGB von einem nötigenden Übergriff in ein non-konsensuales Sexualverhalten ist jede (erhebliche) Missachtung der in freier Selbstbestimmung getroffenen Entscheidung des Rechtsgutsinhabers strafbewehrt. Die Norm schützt das Rechtsgut der sexuellen Selbstbestimmung bei allen Personen strafrechtlich umfassend gegen jede sexuelle Handlung, die gegen den Willen einer Person erfolgt. Hält sich der Sexualpartner bewusst nicht an vom Rechtsgutsinhaber gesetzte Grenzen in Bezug auf Zeitpunkt, Art und Form der sexuellen Handlung, unterfällt dies grundsätzlich § 177 Abs.1 StGB.
bb) Vor diesem Hintergrund hat das Amtsgericht Tiergarten zu Recht angenommen, dass sich der Angeklagte des sexuellen Übergriffs nach § 177 Abs. 1 StGB schuldig gemacht hat.
Dabei bedurfte es für den vorliegenden Fall keiner abschließenden Entscheidung über die Frage, ob – wie in der Literatur unter Zugrundelegung einer rechtsgutsbezogenen Betrachtung vertreten wird (vgl. Herzog, „Stealthing“: Wenn Männer beim Geschlechtsverkehr heimlich das Kondom entfernen. Eine Sexualstraftat?, in FS Fischer [2018], S. 351 ff.; Linoh, jurisPR-StrafR 11/2019 Anm. 5; Hoffmann NStZ 2019, 16 ff.; i.E. auch Ziegler in BeckOK-StGB § 177 Rn. 9a) – schon die nach heimlicher Entfernung des Kondoms vorgenommene ungeschützte (vaginale) Penetration an sich als „sexuelle Handlung“ im Sinne des § 177 Abs. 1 StGB dem Tatbestand unterfällt, sofern sie dem – auch für einen objektiven Dritten mit entsprechenden Vorinformationen (vgl. Eisele in Schönke/Schröder, StGB 28. Aufl., § 177 Rn. 19) – erkennbaren Willen des penetrierten Sexualpartners widerspricht.
Denn die Tatbestandsmäßigkeit liegt jedenfalls in einem Fall vor, in dem der Täter das Opfer nicht nur gegen dessen Willen in ungeschützter Form penetriert, sondern im weiteren Verlauf dieses ungeschützten Geschlechtsverkehrs darüber hinaus in den Körper des bzw. der Geschädigten ejakuliert. Jedenfalls dann, wenn der gegen den Opferwillen ungeschützt vorgenommene Geschlechtsverkehr – wie hier – bis zum Samenerguss in der Vagina der Geschädigten vollzogen wird, weist das Verhalten des Täters im Vergleich zum konsentierten Verkehr mit Kondom eine andere (sexualstraf-) rechtliche Qualität von strafbarkeitsbegründender Erheblichkeit auf, sodass dieser Geschlechtsverkehr als tatbestandsmäßige sexuelle Handlung im Sinne des § 177 Abs. 1 StGB anzusehen ist.
Hierbei ist der vom Opfer in Ausübung seiner umfassend geschützten sexuellen Autonomie geforderte Schutz durch ein Kondom nicht nur hinsichtlich der Verhinderung von Schwangerschaft und Krankheiten von Bedeutung, hat das Handlungsunrecht also nicht allein eine „Gefährdungsdimension“ (vgl. Herzog aaO, S. 353). Vielmehr manifestiert sich das tatbestandliche Unrecht auch und gerade auf der Ebene des sexuellen Selbstbestimmungsrechts in einer Verletzung der sexuellen Autonomie des Opfers, weil dieses mit der Tatsache konfrontiert wird, unter – rechtserheblicher (vgl. § 184h Nr. 1 StGB) – Verletzung seiner freien sexuellen Selbstbestimmung von dem penetrierenden Sexualpartner bewusst zu einem bloßen Objekt fremdbestimmten sexuellen Tuns herabgesetzt und für dessen persönliche sexuelle Befriedigung benutzt worden zu sein. Das Unrecht des Täterverhaltens besitzt somit auch eine auf das Schutzgut des § 177 Abs. 1 StGB bezogene Demütigungs- und Instrumentalisierungsdimension; vor einer solchen sexuellen Fremdbestimmung durch die andere Person soll § 177 StGB den Rechtsgutsträger schützen.
So lag es hier, nachdem die Geschädigte, was dem Angeklagten zu jedem Zeitpunkts des Geschehens uneingeschränkt bewusst war, in Ausübung ihres freien Beliebens über Art und Weise des konsentierten (vaginalen) Geschlechtsverkehrs bestimmt hatte, nur unter der essentiellen und für sie ersichtlich in keiner Weise verhandelbaren Voraussetzung der Kondombenutzung überhaupt mit einer Penetration einverstanden zu sein. Die Verwendung des Kondoms war hierdurch – gleichsam im Sinne einer „mechanischen Barriere“ (vgl. Herzog aaO, S. 354) – zu einem objektiven, äußerlich erkennbaren „integralen Element“ (vgl. Hoffmann aaO, S. 17) des Geschlechtsverkehrs geworden, wobei auch der Hinweis des Amtsgerichts Tiergarten auf die ungewollte Berührung der Schleimhäute der Genitalien, den die Revision als bloßes Element der Konstruktion einer „künstlichen Differenzierung“ abgetan hat, einen beachtenswerten und objektivierbaren Aspekt der sexuellen Handlung betrifft. Die Grenzsetzung durch die Nebenklägerin bezog sich somit in objektiver Hinsicht auf den (physischen) Sexualakt als solchen, wodurch sich die hier gegebene Sachlage grundlegend von anderen, im Zusammenhang mit Täuschungen diskutierten Fallgestaltungen unterscheidet, in denen sich das Opfer infolge manipulativen Verhaltens des Täters dazu bereit erklärt, die nämliche sexuelle Handlung in eben der vereinbarten Form an sich vornehmen zu lassen, und seine (Fehl-) Vorstellungen nur mittelbar mit der eigentlichen sexuellen Handlung zusammenhängen. So wäre im vorliegenden Fall beispielsweise der Umstand, dass der Angeklagte die Nebenklägerin (auch) hinsichtlich seines Alters belogen und diese demzufolge die unrichtige Vorstellung hatte, sich mit einem nur sieben Jahre älteren Mann zu treffen und mit diesem sexuell zu verkehren, während der Altersunterschied in Wahrheit 15 Jahre betrug, für die Wirksamkeit ihrer Zustimmung zum (geschützten) Geschlechtsverkehr mit eben diesem Mann (straf-)rechtlich unerheblich gewesen.
Die Eigenständigkeit ungeschützten (vaginalen) Geschlechtsverkehrs im Verhältnis zum Geschlechtsverkehr mit Kondom folgt nicht nur – schutzgutbezogen – aus der Tatsache, dass die sexuelle Handlung durch die Verwendung eines Präservativs als objektiv-äußerlichem Element sowie ggf. – je nach sozialem Kontext – auch in einem mentalen Sinn als Barriere vor zu enger Intimität (vgl. Herzog aaO) in sexualstrafrechtlicher Hinsicht ein wesentlich anderes Gepräge erhält, sondern wird auch darin deutlich, dass die in Rede stehende geschützte Form der sexuellen Betätigung auch schon in der Alltagssprache mit einer eigener Begrifflichkeit („Safer Sex“) versehen worden ist.
Hiernach vermag der Senat der Annahme der Revision, dass es sich bei dem ungeschützten Geschlechtsverkehr nicht um eine dem Willen der Geschädigten widersprechende „sexuelle Handlung“ im Sinne des § 177 Abs. 1 StGB handele, weil die Kondomnutzung nur einen Begleitumstand der (weiterhin) konsentierten Penetration – an deren Fortsetzung das Stealthing-Opfer („regelmäßig“) gerade interessiert sei – darstelle, nicht zu folgen. Insbesondere geht auch die recht originelle Argumentation der Verteidigung fehl, dass die abweichende Auffassung des Amtsgerichts zu einer konstruiert anmutenden Aufspaltung eines einheitlichen Lebenssachverhalts führe, weil das Geschehen dahin interpretiert werde, „dass tatsächlich nicht die durch die Nebenklägerin konsentierte Penetration – sondern vielmehr eine ganz andere – stattfand und ihr Einverständnis gleichsam ins Leere ging, während durch den Revisionsführer ein Geschlechtsverkehr an ihr vollzogen wurde, den sie überhaupt nicht bemerkte“.
Auch die vom Revisionsführer angeführten Literaturstimmen können dem Rechtsmittel nicht zum Erfolg verhelfen. Dies gilt für die – entgegen der Wiedergabe durch die Revision in Wahrheit unentschlossene – Auffassung Hegers (in Lackner/Kühl, StGB 29. Aufl., § 177 Rn. 5 a.E.), es dürfe nicht ausreichen (Hervorhebung hier), wenn der Täter bei Vornahme des Geschlechtsverkehrs den Wunsch des Opfers nach Nutzung eines Kondoms ignoriere („wie im Fall ‚Assange‘“), da sich der geäußerte Widerwille „auf eine sexuelle Handlung“ beziehen müsse. In eine ähnliche Richtung weist die Kommentierung bei Fischer (aaO Rn. 9b), der meint, dass „Stealthing“ – dem lediglich der Charakter einer „Grenzüberschreitung“ im Rahmen eines zunächst konsensualen Handlungsgeschehens zukomme – in der Regel nicht zum Wegfall der „Einwilligung“ führe, weil diese sich auf „die sexuelle Handlung selbst“ beziehe (kursive Hervorhebungen hier). Unklar bleibt bei dieser – von der Verteidigung ohne Erläuterung wortgleich aufgegriffenen – Stellungnahme bereits, in welchen von der Regel abweichenden (Ausnahme-) Fällen aus welchen Gründen das sog. Stealthing doch strafbar sein soll. Gemeinsam ist beiden Äußerungen, dass sie nur kursorisch begründet sind und infolgedessen die Annahme der Revision, dass die Vornahme ungeschützten Geschlechtsverkehrs (zumal mit Samenerguss im Körper des Opfers) im Verhältnis zum konsentierten, durch Verwendung eines Kondoms geschützten Verkehr von gleicher (sexualstraf-) rechtlicher Qualität sei, nicht zu tragen vermögen. Der von Herzog u.a. vorgenommenen rechtsgutsbezogenen Argumentation haben Heger und Fischer jedenfalls keine substanzielle Begründung entgegengesetzt.
Schließlich bieten die in der Gegenerklärung angeführten „Entscheidungen zu § 177 Abs. 1 StGB“, aus denen sich ergebe, dass „die Frage der Verhütung“ regelmäßig als solche der Strafzumessung behandelt werde, keinen tauglichen Anhaltspunkt für die Ansicht der Verteidigung, diese Entscheidungen sprächen für die Annahme, dass beim Stealthing keine im Verhältnis zum konsentierten Safer Sex eigenständige sexuelle Handlung im Sinne des § 177 Abs. 1 StGB n.F. gegeben sei. Die angeführten, aus den Jahren 1990, 1999 und 2002 stammenden Entscheidungen, die jeweils Verurteilungen wegen Vergewaltigung zum Gegenstand hatten, haben lediglich ausgeführt, dass die ungeschützte Vornahme eines Beischlafs bzw. Analverkehrs einschließlich des Samenergusses in die Vagina bzw. in den After des Opfers strafschärfend berücksichtigt werden könne. Darüber hinaus ist in der zu § 46 Abs. 3 StGB ergangenen Entscheidung BGH NStZ 1991, 33 noch klargestellt worden, dass bei einer Vergewaltigung (auch nach damaligem Rechtszustand) der Samenerguss in die Scheide nicht zur Vollendung eines Beischlafs gehöre, ein solcher vielmehr bereits mit dem Eindringen des Gliedes in den Scheidenvorhof vollendet sei. Dass der BGH u.a. auch das ungeschützte Eindringen nebst Samenerguss in die Scheide als strafzumessungsrelevante Modalität des damaligen Tatbestandsmerkmals „Beischlaf“ angesehen hat, enthält entgegen der Revision keine für die hiesige Problematik maßgebliche Aussage zur „Unabhängigkeit der Tatbestandsvollendung von der Nutzung eines Kondoms“.
cc) Der Wille der Nebenklägerin stand der verfahrensgegenständlichen sexuellen Handlung im Sinne des § 177 Abs. 1 StGB erkennbar entgegen. Dies gilt schon für den ungeschützten Geschlechtsverkehr an sich, insbesondere aber für dessen Durchführung bis zur Ejakulation des Angeklagten in ihrer Vagina.
(1) Die Geschädigte hatte einem Geschlechtsverkehr ohne Kondom wiederholt und auch nochmals unmittelbar vor Beginn des Sexualaktes eindeutig widersprochen, wobei erkennbar war, dass die Kondomnutzung für sie die grundlegende Voraussetzung dafür war, überhaupt (vaginalen) Geschlechtsverkehr mit dem Angeklagten auszuüben. Durch diese Willenserklärungen hatte die Nebenklägerin in erkennbarer Weise die Grenzen ihrer Sexualität für den gesamten, in der fraglichen Situation vorgenommenen Geschlechtsverkehr abgesteckt und damit auch den strafbaren Bereich ihrer Rechtssphäre bestimmt. Die Heimlichkeit seines Vorgehens lässt in aller Deutlichkeit erkennen, dass sich der Angeklagte der Tatsache bewusst war, dass er bei Offenlegung seines Verhaltens mit dem Widerstand der Nebenklägerin zu rechnen hatte und diese die (weitere) Penetration ohne Kondom – und gar das Hereinspritzen seines Ejakulats in ihre Vagina – (weiterhin) ablehnen würde.
Die Verwendung des Kondoms, die die Nebenklägerin unmissverständlich zur conditio sine qua non für den Geschlechtsakt gemacht hatte, sollte für den gesamten Verlauf dieses Geschlechtsverkehrs gelten, ohne dass während dessen Vollzugs darüber eine weitere kontinuierliche Verständigung zwischen den Partnern oder eine ständige Vergewisserung des Opfers hätte erfolgen müssen (vgl. Herzog aaO, S. 356; s. auch Linoh aaO). Mit Blick auf den von § 177 Abs. 1 StGB gewollten Schutz gegen alle nicht konsentierten sexuellen Handlungen und unter Berücksichtigung des geschützten Rechtsguts, das alle Personen ermächtigt, (auch) über Art und Form der sexuellen Betätigung frei („nach eigenem Belieben“) zu entscheiden, waren die Verweigerung ungeschützten Geschlechtsverkehrs – und die damit verbundene Ablehnung der Aufnahme des Ejakulats des Angeklagten – sowie die spiegelbildlich gegebene Beschränkung des Einverständnisses der Nebenklägerin auf einen (vaginalen) Geschlechtsverkehr unter Verwendung eines Kondoms auch (vgl. Linoh aaO: „ohne Zweifel“) wirksam.
(2) Die demgegenüber vorgebrachte Argumentation der Revision, die Nebenklägerin sei mit dem verfahrensgegenständlichen Handeln des Angeklagten tatsächlich einverstanden gewesen, weil ihr positiver Wille – rein faktisch – auch nach der Kondomentfernung täuschungsbedingt weiter auf die Durchführung der Penetration gerichtet gewesen sei, ist nicht stichhaltig.
(a) Diese Ansicht gründet sich auf die Annahme, dass es sich beim Geschlechtsverkehr mit Kondom und dem ungeschützten Geschlechtsverkehr um die (rechtlich) gleiche sexuelle Handlung im Sinne des § 177 Abs. 1 StGB handele und die Kondomnutzung – weil es bei ihr nicht um die „Steigerung der sexuellen Lust“ gehe – lediglich eine bloße Begleiterscheinung ein- und desselben („dem äußeren Erscheinungsbild nach einvernehmlichen“) Geschlechtsverkehrs sei. Diese Annahme erscheint schon für die ungeschützte Penetration als solche fraglich, ist aber aus den o.g. Gründen jedenfalls für die hier gegebene Fallkonstellation abzulehnen.
Es fällt auf, dass die Verteidigung den Blick ausschließlich auf den bloßen Akt der (nächsten) Penetration nach Kondomentfernung lenkt und es vermeidet, sich mit dem Umstand inhaltlich auseinanderzusetzen, dass der vom Angeklagten abredewidrig in ungeschützter Form ausgeführte Geschlechtsverkehr nicht allein in der (weiteren) „Durchführung der Penetration“ bestand, sondern der Angeklagte den ungeschützten Geschlechtsverkehr bis zur Ejakulation in der Vagina der Geschädigten vollzogen hat, wodurch seine Tathandlung ihr wesentliches Gepräge erhielt. Jedenfalls im Angesicht dessen, dass die Nebenklägerin gegen ihren Willen das Ejakulat des Angeklagten in ihren Körper aufnehmen musste, versagt die Argumentation der Revision, es gehe beim Fehlen des Kondoms lediglich um eine bloße Modalität der aus ihrer Sicht allein maßgeblichen, von der Geschädigten an sich konsentierten Penetration, zumal da eine tatbestandliche sexuelle Handlung im Sinne des Grundtatbestands des § 177 Abs. 1 StGB – aber auch ein Beischlaf im Sinne des § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB – nicht notwendig mit einem Samenerguss im Körper der Geschädigten verbunden sein muss. Bei der rechtlichen Bewertung der in Rede stehenden sexuellen Handlung ist entgegen der Ansicht der Revision nicht isoliert allein die Penetration als solche – gleichsam im Sinne des rein mechanischen Aktes – zu betrachten und liegt demgemäß der Ansatzpunkt auch nicht ausschließlich in „der Nutzung des Kondoms“ bzw. dem „Fehlen des Kondoms“. Vielmehr ist, auch soweit es um die Ermittlung des Willens der Rechtsgutsträgerin geht, das Geschehen seinem gesamten sozialen Sinngehalt nach in den Blick zu nehmen; hierbei kommt der ungewollten Aufnahme des Ejakulats – zumal in der Vagina einer grundsätzlich gebärfähigen Frau – maßgebliche Bedeutung zu.
Da die Geschädigte einen ungeschützten Geschlechtsverkehr und damit zwangsläufig auch eine Ejakulation des Angeklagten in ihrer Vagina eindeutig und für den gesamten Verlauf des Geschlechtsverkehrs abgelehnt hat, stellt sich in Bezug auf die verfahrensgegenständliche Handlung die Problematik einer durch Täuschung erwirkten Zustimmung nicht. Daran vermag auch die recht bemüht wirkende Formulierung der Revision nichts zu ändern, das Verhalten des Angeklagten stehe „im Kontext der Herbeiführung von dem äußeren Erscheinungsbild nach einvernehmlichem Geschlechtsverkehr mittels Täuschung“. Die Ausführungen der Verteidigung zu Täuschungen und ihre Verweise auf die ausdrückliche Pönalisierung entsprechender Sachverhalte in Rechtsordnungen anderer Staaten greifen deshalb – ungeachtet der Vergleichbarkeit der dortigen Regelungen mit der hiesigen Rechtslage – in Bezug auf die hier tatsächlich zu beurteilende “sexuelle Handlung“ schon dem Grunde nach nicht durch. In diesem Zusammenhang sei lediglich auf den folgenden Gesichtspunkt hingewiesen: Soweit die Revision auf das kalifornische Recht und darauf abgestellt hat, dass dieses zur Pönalisierung von „fraud“ bei sexuellen Handlungen ausdrücklich ein Verhalten unter Strafe stellt, bei dem das Opfer aufgrund täuschenden Verhaltens des Täters entscheidende Charakteristika des vollzogenen Sexualakts nicht oder unzutreffend wahrnimmt (Section 261 (a) (4) (C) Penal Code), hat der Gesetzgeber des Bundesstaats Kalifornien daneben eine gesonderte Regelung für das Durchführen des Geschlechtsverkehrs ohne Kondom nach vorheriger Vereinbarung der Nutzung eines solchen für erforderlich erachtet, was darauf hindeutet, dass auch in dieser Rechtsordnung der letztgenannte Fall nicht den Konstellationen täuschungsbedingter Fehlvorstellungen des Opfers über wesentliche Elemente des (nämlichen) Sexualakts zugerechnet wird.
(b) In Anlehnung an eine in der Literatur vertretene Auffassung (vgl. Franzke, Zur Strafbarkeit des so genannten „Stealthings“, BRJ 2019, 114 ff.), hat die Revision weiter dahin argumentiert, es komme bei der Ermittlung des Opferwillens entscheidend auf den Moment der erneuten (erstmaligen) Penetration nach Entfernung des Kondoms an. Deshalb sei nicht der vor oder zu Beginn des Verkehrs zum Ausdruck gebrachte Wille des Opfers maßgeblich, sodass Äußerungen des Opfers „im Vorfeld“ keine Relevanz hätten, ein „Rückgriff“ auf solche Bekundungen nicht in Betracht komme. Für den nach jener Ansicht maßgeblichen Zeitpunkt sei anzunehmen, dass das Stealthing-Opfer infolge Manipulation seines Willens mit der „sexuellen Handlung insgesamt“ und damit auch mit der ungeschützten Fortsetzung der Penetration einverstanden, sein – feststellbarer – aktueller natürlicher Wille positiv auf eben diese Fortsetzung ausgerichtet sei. Das insoweit „erschlichene Einverständnis“ der Nebenklägerin sei wegen seines rein faktischen Charakters wirksam gewesen. Ein den Tatbestand des § 177 Abs. 1 StGB ausschließendes Einverständnis könne nicht bezüglich der Kondomnutzung bedingt werden, weil die insoweit in Betracht kommenden Rechtsfiguren des bedingten bzw. generellen Einverständnisses nicht auf diese Strafnorm übertragbar seien.
Auch diese Argumentation kann dem Rechtsmittel nicht zum Erfolg verhelfen. Die ihr zugrunde liegende isolierte Betrachtung allein des Geschehens nach dem heimlichen Kondomabstreifen unter Ausblendung aller vorangegangenen Ereignisse führt zu einer unnatürlichen Aufspaltung eines einheitlichen Lebenssachverhalts, die dem rechtlich-sozialen Sinngehalt des Geschehens nicht gerecht wird und dem gesetzlich gewollten Schutz vor jeder Art nicht konsentierter sexueller Betätigung zuwiderläuft. Ihr Ausgangspunkt, dass wegen (vermeintlichen) Vorliegens einer „aktuellen Willensbetätigung“ in dem für maßgeblich erachteten Augenblick ein „Rückgriff“ auf „frühere“ Äußerungen nicht möglich sei, überzeugt nicht. Einer Anwendung der Rechtsfiguren des bedingten oder generellen Einverständnisses bedarf es entgegen der Annahme der Revision nicht, sodass es auf die Frage, ob die von ihr insoweit gezogenen Schlussfolgerungen überzeugen könnten, nicht entscheidend ankommt. Denn die Erklärung der Nebenklägerin hatte nicht den Sinngehalt, mit vaginalem Geschlechtsverkehr („an sich“) einverstanden zu sein, sodass sie ein solches – gleichsam „generelles“ – Einverständnis mit einer Einschränkung hätte versehen oder dieses unter eine Bedingung hätte setzen müssen. Vielmehr hatte sie, und darauf kommt es bei § 177 Abs. 1 StGB an, (vaginalen) Geschlechtsverkehr ohne Kondom unmissverständlich abgelehnt. Mit dieser Willensäußerung hatte die Nebenklägerin für ihre sexuelle Begegnung mit dem Angeklagten in der nämlichen Situation einem konkreten, inhaltlich klar definierten sexuellen Geschehen – ungeschütztem vaginalen Geschlechtsverkehr – unbedingt widersprochen, sodass auch für den Angeklagten von vornherein kein Zweifel daran bestand, dass diese sexuelle Handlung dem Willen der Nebenklägerin widersprach.
Soweit Franzke und ihm im Ergebnis folgend der Verteidiger des Angeklagten meinen, einer Berücksichtigung „früherer“ Äußerungen des Rechtsgutsinhabers stünde entgegen, dass dem „eine verfehlte statische Vorstellung von Sexualität zu Grunde“ liege, weil es „lebensfremd (sei), sich Sexualität so vorzustellen, dass Einzelheiten des Sexualaktes vorab besprochen und dann nur noch ‚vollzogen‘ werden“, sondern hinsichtlich der Einzelheiten des Sexualakts vielmehr von einem „sich permanent an die Situation und die jeweiligen Empfindungen anpassenden Willen auszugehen“ sei, teilt der Senat diese Auffassung nicht. Ihr Ausgangspunkt und die Schlussfolgerungen sind jedenfalls in einer Fallgestaltung wie der vorliegenden, in der es um einen gänzlich überschaubaren Sachverhalt – einen einzigen vaginalen Geschlechtsverkehr zweier Partner an ein- und demselben Ort nach einer unmissverständlichen Ablehnung einer inhaltlich klar definierten Form dieser sexuellen Praktik – geht, nicht gerechtfertigt. Jedenfalls hier trifft die Prämisse eines sich fortlaufend verändernden, sich „permanent an die Situation und die jeweiligen Empfindungen anpassenden“ Willens nicht zu. Ob dies bei einem vielschichtigen, ggf. sogar turbulenten, sich stetig – auch mit Änderungen der physischen Akte – fortentwickelnden Geschehen mit komplexen Interaktionen, die es nahelegen, dass bei den beteiligten Sexualpartnern neue Willensentschlüsse erforderlich und gefasst werden, anders zu beurteilen sein kann, brauchte der Senat nicht zu entscheiden.
Auch die Hypothese, es habe im Zeitpunkt der erstmaligen Penetration ohne Kondom eine „aktuelle Willensbetätigung“, die aktuelle Äußerung eines faktischen Willens seitens der Nebenklägerin vorgelegen, der („unstreitig“) auf das weitere Eindringen in ihren Körper gerichtet gewesen sei, und dass „diese jüngere Willensbetätigung“ die ältere derogiere, vermag nicht zu überzeugen. Die Annahme einer Willensäußerung für den genannten Augenblick – und für den nachfolgenden Zeitraum des ungeschützten Geschlechtsverkehrs – besitzt keine tragfähige tatsächliche Grundlage, sondern beruht letztlich auf einer dem Sinngehalt des Gesamtgeschehens widerstrebenden, mit dem Rechtsgüterschutz schwerlich zu vereinbarenden Fiktion einer Willensäußerung zulasten des Rechtsgutsträgers. Das bloße Geschehenlassen fremden Handelns erfüllt nicht die für ein Einverständnis erforderliche (vgl. Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht Allgemeiner Teil 49. Aufl., Rn. 561) Voraussetzung einer bewussten Zustimmung. Nachdem die Nebenklägerin kurz zuvor durch ausdrückliche Erklärungen der vom Angeklagten sodann gleichwohl vorgenommenen verfahrensgegenständlichen sexuellen Handlung (wiederholt) eindringlich widersprochen hatte, kann allein deren faktischem Hinnehmen nicht die rechtliche Qualität einer (wenigstens konkludenten) Zurücknahme der zuvor ausdrücklich erklärten Ablehnung oder sonst einer „aktualisierten positiven Willensäußerung“ des Inhalts beigemessen werden, dass die Geschädigte nunmehr mit diesem Tun, das in diametraler Weise der zuvor als conditio sine qua non für jeglichen Geschlechtsverkehr aufgestellten Voraussetzung widersprach, einverstanden sei. Die Konstruktion einer derartigen „Willensäußerung“, die überdies ohne jede Erkennbarkeit (vgl. dazu Heger aaO) bliebe, führte im Ergebnis dazu, dass die von der Nebenklägerin kurz vorher vorgenommene unbedingte Grenzsetzung, für deren Aufhebung kein Anhaltspunkt gegeben ist, ohne jedes nachvollziehbare Zutun ihrerseits negiert würde. Die Gegenansicht läuft dem Sinngehalt des Opferverhaltens zuwider, und es erscheint durchaus bezeichnend, dass sie die klare und unbedingte Ablehnung ungeschützten Geschlechtsverkehrs bagatellisierend zu einem bloßen „Wunsch nach Kondomgebrauch“ umdefiniert, was den – unzutreffenden – Eindruck erweckt, dass einem Geschlechtsverkehr an sich (gleichsam zunächst einmal in jeder Form) zugestimmt und diese umfassende Erlaubnis lediglich mit einem bloßen Bittgesuch verbunden worden sei, welches indessen, da vor „dem entscheidenden Moment“ geäußert, nicht relevant sei. Es erscheint im Ergebnis auch nicht ganz widerspruchsfrei, wenn die Revision einerseits annehmen will, dass es sich bei Geschlechtsverkehr mit Kondom und ungeschütztem Geschlechtsverkehr (rechtlich) um dieselbe sexuelle Handlung handele, um andererseits aber – für die Frage des Opferwillens – eine Aufteilung des Geschehens in zwei voneinander zu trennende Teile mit der Folge vorzunehmen, dass entgegen der wenige Augenblicke zuvor in demselben sozialen Kontext ausdrücklich abgegebenen, auf denselben Geschlechtsakt bezogenen Willensäußerung des Opfers nunmehr eine „faktische“ Zustimmung zu der nachdrücklich abgelehnten Handlung vorliegen soll.
Um solcher Unterstellung einer auf die Vornahme ungeschützten Geschlechtsverkehrs gerichteten „aktuellen Willensbetätigung“ entgegenzuwirken, müsste das Tatopfer nach dem Konzept der Revision, weil es ihr nicht genügen will, dass es seinen entgegenstehenden Willen vorher (wiederholt) eindeutig geäußert hat, und obwohl kein Anhaltspunkt für eine Änderung dieser Einstellung ersichtlich ist, noch irgendwelche Aktivitäten entfalten, um das – bei unbefangener Betrachtung selbstverständliche – Fortbestehen seines ablehnenden Willens zu dokumentieren. Dies erlegt ihm mit der gesetzgeberischen Grundentscheidung über den umfassenden Schutz sexueller Autonomie nicht zu vereinbarende und auch lebensfremde Pflichten auf, deren Erfüllung zudem absonderliche Folgen haben könnte. Der Fingierung einer „faktischen Willensäußerung“ ließe sich etwa dadurch entgegenwirken, dass der penetrierte Sexualpartner ein Band am Handgelenk mit der Aufschrift „Niemals ohne Kondom“, einen Anhänger um den Hals mit einer solchen Gravur oder eine entsprechende Tätowierung auf dem Körper trägt, oder wenn das Opfer während des (einheitlichen) Sexualakts in regelmäßigen Abständen rein vorsorglich vor sich hinsprechen würde „Ohne Kondom will ich das nicht“, einen Zettel mit eben diesem Inhalt neben das Bett legen oder ein T-Shirt mit dieser Aufschrift tragen würde oder anderes mehr. Es liegt auf der Hand, dass die Anwendung solcher Mittel – die im Übrigen in anderen Fallgestaltungen zu ungerechtfertigter Kriminalisierung führen könnte – nicht über die Rechtsanwendung entscheiden kann.
Der Gegenansicht haftet auch in Bezug auf die (vermeintliche) faktische Willensäußerung der grundlegende Mangel an, dass sie verfehlt eine isolierte Betrachtung allein der „Penetration“ unter Außerachtlassen der Ejakulation im Körper der Geschädigten vornimmt, um auf dieser Grundlage den eigenständigen sexuellen Charakter des ungeschützten Geschlechtsverkehrs zu negieren. Selbst wenn man mit Franzke und der Revision noch annehmen wollte, dass der Wille des Opfers hinsichtlich der (auch ungeschützten) bloßen Penetration auf ein „Mach weiter“ oder „Nimm mich“ bezogen sei, ist diese Interpretation unter keinem denkbaren Gesichtspunkt überzeugend, wenn man den (natürlichen) Willen des Opfers nicht nur in Bezug auf die Fortsetzung der Penetration als solche untersucht, sondern auch die darüber hinausgehende Aufnahme des fremden Ejakulats in seinem Körper berücksichtigt. Die Annahme, dass ein auf dieses (gesamte) Geschehen bezogener Wille des Opfers tatsächlich vorhanden und lediglich „von Informationsdefiziten getragen“ gewesen sei, scheidet aus. Unter Zugrundelegung der von der Gegenansicht aufgestellten Prämisse, dass es auf den Zeitpunkt des Kondomabstreifens ankommt, wäre in Bezug auf die geltend gemachte Täuschungsproblematik auch zu bedenken, dass die Entfernung des Kondoms als denkbarer Anknüpfungspunkt für eine Willensbeeinflussung gar nicht in das Bewusstsein der bzw. des Geschädigten vordringt und spiegelbildlich auch der Täter nicht die Vorstellung hat, in diesem Moment irgendwie positiv auf das Vorstellungsbild seines Opfers einzuwirken, um dessen Einverständnis mit dem ungeschützten Verkehr (und gar mit der Ejakulation in der Vagina) zu „erschleichen“.
(3) Soweit in der Literatur noch die Auffassung vertreten wird (vgl. Schumann/ Schefer, Das sog. Stealthing als Prüfstein des § 177 StGB n.F., in FS Kindhäuser [2019], S. 811 ff.), es fehle beim „Stealthing“ im entscheidenden Zeitpunkt des Abstreifens des Präservativs infolge des heimlichen Vorgehens des penetrierenden Sexualpartners an der Erkennbarkeit des entgegenstehenden Willens des Opfers, vermag der Senat dem ebenfalls nicht zu folgen.
Auch die dieser Ansicht zugrundeliegende Argumentation kann – zum Teil aus den bereits angeführten Gründen – nicht überzeugen. Schumann/Schefer vertreten die Meinung, dass die zu Beginn des Geschlechtsverkehrs geäußerte Ablehnung ungeschützten Verkehrs nicht auf den Zeitpunkt des Kondomabstreifens fortwirken (bzw. einem „im Vorhinein“ erklärten Widerspruch keine Relevanz zukommen) könne, weil man sonst unzulässig „eine Art Gesamtbetrachtung des sexuellen Geschehens als Einheit“ vornehme, die mit dem Gesetz nicht vereinbar sei. Wolle man den einmal deutlich erkennbar gewordenen Widerspruch auf „eine zu einem späteren Zeitpunkt stattfindende sexuelle Handlung“ als Teil eines „Gesamtgeschehens“ fortwirken lassen, bedeute dies eine Abkehr von § 177 Abs. 1 StGB, der „ausdrücklich an einzelne sexuelle Handlungen und gerade nicht an das Gesamtgeschehen im Sinne des stattfindenden Sexualkontakts“ anknüpfe, aber auch vom Willen des Gesetzgebers, der davon ausgehe, dass es nicht ausreiche, wenn „aus vergangener Kommunikation“ bekannt sei, dass das Opfer bestimmte sexuelle Kontakte mit dem Täter nicht wünsche. Vielmehr müsse das Opfer seinen entgegenstehenden Willen „zum Tatzeitpunkt“ – zum Zeitpunkt der Vornahme „der jeweiligen sexuellen Handlung“ – zum Ausdruck bringen.
Damit ist nach Auffassung der Autoren, da sie die Strafbarkeit des „Stealthing“ verneinen, die Annahme verknüpft, dass auch bei einem durchgängig vollzogenen Geschlechtsverkehr zweier Menschen allein die Tatsache, dass der penetrierende Sexualpartner im Zuge eines fließenden Handlungsgeschehens in Sekundenschnelle heimlich das Kondom entfernt, um sofort danach dieselbe Sexualpraktik fortzusetzen, die er schon vor seinem heimlichen Tun ausgeübt hatte, dazu führt, dass – in Bezug auf den Willensentschluss und die Willensäußerung des Opfers – vom Vorliegen zweier voneinander trennbarer, rechtlich selbständiger sexueller Handlungen auszugehen sei. Eine solche Aufspaltung des zusammenhängenden tatsächlichen Geschehens verlangt weder der Wortlaut des § 177 Abs. 1 StGB noch ist sie durch die Annahme des Gesetzgebers, es dürfe nicht unter Abkehr vom Tatzeitpunkt auf eine „vergangene Kommunikation“ abgestellt werden, veranlasst. Die Berücksichtigung der unmittelbar vor dem (einzigen) Geschlechtsakt geäußerten Ablehnung ungeschützten Verkehrs durch die Nebenklägerin bedeutet nicht, dass man – mit Blick auf die „sexuelle Handlung“ und den darauf bezogenen Willensentschluss – unzulässig eine „Gesamtbetrachtung“ verschiedener sexueller Handlungen unter Berücksichtigung „vergangener“ Äußerungen vornehmen würde.
Der hier zu entscheidende Fall offenbart, dass eine derartige Aufteilung eines einheitlichen Geschlechtsverkehrs zweier Partner und die damit verbundene Annahme der Autoren, dass „der ungeschützte Teil des Geschlechtsverkehrs“ eines gesonderten (hier im Ergebnis: nochmals wiederholten) Widerspruchs in einem weiteren kommunikativen Prozess bedürfe, nicht sachgerecht wäre, dem Rechtsgutsträger vielmehr in der Lebenswirklichkeit nicht erfüllbare Pflichten (vgl. Herzog aaO, S. 357: „kontinuierliche Tastkontrolle“) auferlegen und auch dem sozialen Sinngehalt des Geschehens nicht gerecht würde. Die Nebenklägerin hatte ihre eindeutige und unbedingte Ablehnung ungeschützten Geschlechtsverkehrs direkt vor dem stattgefundenen – raum-zeitlich einheitlichen – Sexualakt (nochmals) erklärt. Dieser Geschlechtsakt wurde unmittelbar darauf in einem ununterbrochenen, einheitlichen Geschehensablauf vollzogen. Infolge dessen, dass der Angeklagte seine Tat dadurch vorbereitete, dass er der Nebenklägerin diejenige Stellung vorschlug, die einem Stealthing-Täter seine Tat am besten ermöglicht, kam es – was indessen an der rechtlichen Bewertung nichts Wesentliches ändern würde – zwischen dem konsentierten „Safer Sex“ und dem sodann heimlich ungeschützten Verkehr nicht einmal mehr zu einem Stellungswechsel. Die einzige „Zäsur“ in dem Geschehen stellte das im Rahmen eines unveränderten Bewegungsablaufs eilig vorgenommene Abstreifen des Kondoms dar. Allein dieser Aspekt führt nicht dazu, dass der einheitliche Geschlechtsverkehr in Bezug auf die Willensbetätigung des Opfers zu zwei gesonderten, voneinander zu unterscheidenden sexuellen Handlungen mit eigener rechtlicher Bedeutung – wie dies etwa im Verhältnis von Beischlaf und Analverkehr anzunehmen wäre (vgl. nur Heger aaO) – wurde. Eine solche, künstliche Aufspaltung eines homogenen Geschehens mit dem Ergebnis der Etablierung einzelner Zustimmungs- bzw. Widerspruchsmomente ist entgegen der Ansicht von Schumann/Schefer auch nicht die Konsequenz des in § 177 Abs. 1 StGB verankerten „Nein-heißt-Nein“-Modells.
2. Die Überprüfung des angefochtenen Urteils hinsichtlich des Rechtsfolgenausspruchs, über den das Landgericht angesichts der Wirksamkeit der Berufungsbeschränkung noch zu befinden hatte, lässt Rechtsfehler, die nach den für die revisionsgerichtliche Überprüfung geltenden Grundsätzen ein Eingreifen des Senats erfordern bzw. erlauben würden, nicht erkennen.
a) Der Senat hat es insbesondere hinzunehmen, dass dem Angeklagten trotz Vorliegens der Voraussetzungen des Regelbeispiels des § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB kein besonders schwerer Fall (und damit im Schuldspruch keine Vergewaltigung) zur Last gelegt worden ist. Eine Schuldspruchänderung im Revisionsrechtszug kam schon angesichts der besonderen Konzeption des § 177 Abs. 6 StGB, bei dem der Schuldspruch wegen Vergewaltigung unmittelbar an eine (dem Senat bei der hier gegebenen Sachlage verwehrte eigene) Strafzumessungsentscheidung geknüpft ist, nicht in Betracht. Soweit im Rahmen der Strafzumessung Rechtsfehler gegeben bzw. zu besorgen sind, haben sich diese nicht zum Nachteil des Angeklagten, gegen den ungeachtet seines Einlassungsverhaltens und des Umstands, dass er im Urteilszeitpunkt nicht unbestraft war, die Mindeststrafe des § 177 Abs. 1 StGB ausgesprochen worden ist, ausgewirkt. Nicht beschwert ist er dadurch, dass das Landgericht nicht bedacht hat, dass der Angeklagte seine Tat ersichtlich geplant und dabei für potenzielle Stealthing-Täter im Internet kursierende Empfehlungen umgesetzt hat. Ebenfalls nicht zum Nachteil des Revisionsführers ausgewirkt hat sich, dass das Landgericht nicht berücksichtigt hat, dass er die Lage der Nebenklägerin, die die Wohnung nicht mehr – wie von ihr an sich gewollt – verlassen hat, faktisch zur Tatbegehung genutzt und beim Erwirken ihrer Bereitschaft, sich überhaupt auf einen sexuellen Kontakt mit ihm einzulassen, auch das Vertrauen der deutlich jüngeren Geschädigten in die Wahrhaftigkeit seiner Erklärungen ausgenutzt hat. Gleiches gilt für die bei der Verneinung des besonders schweren Falles in erster Linie angeführte Erwägung des Landgerichts, dass „der Geschlechtsverkehr als solcher gerade im Einvernehmen zwischen Angeklagtem und Geschädigter vollzogen worden ist“, die in dieser oberflächlichen Form einen Wertungswiderspruch besorgen lässt. Soweit in diesem Zusammenhang die Berücksichtigung konkreter strafmildernder Gesichtspunkte denkbar erscheint, fehlt es jedenfalls an deren unmissverständlicher Darlegung und einer hinreichenden Begründung. Soweit das Landgericht die Ejakulation im Körper der Nebenklägerin bei der Verneinung eines – fern liegenden – minder schweren Falles herangezogen hat, beruht das angefochtene Urteil auf einem insoweit in Betracht kommenden Rechtsfehler (§ 46 Abs. 3 StGB) nicht; es erscheint ausgeschlossen, dass die gegen den Angeklagten festzusetzende Strafe ohne die Berücksichtigung dieses Aspekts noch geringer ausgefallen wäre, als durch Verhängung der Mindeststrafe des § 177 Abs. 1 StGB geschehen.
b) Schließlich sind auch durchgreifende Rechtsfehler bei dem Adhäsionsausspruch, den der Angeklagte ohnehin nicht ausdrücklich angegriffen hat, nicht ersichtlich.
3. Der vom Verteidiger erbetenen mündlichen Verhandlung über die Revision bedurfte es nicht. Der Angeklagte hat sämtliche Argumente, die aus seiner Sicht für die Entscheidung maßgeblich sind, mit seiner Schutzschrift und der Revisionsbegründungsschrift vorgetragen; auch hat er auf den Verwerfungsantrag der Generalstaatsanwaltschaft Berlin ausführlich erwidert. Dass er sein vom Senat in Gänze zur Kenntnis genommenes Revisionsvorbringen in schriftlicher Form nicht ausreichend habe darlegen können, hat der Angeklagte nicht vorgebracht und ist auch nicht ersichtlich. Die Durchführung einer Revisionshauptverhandlung war nach den maßgeblichen Rechtsgrundsätzen (vgl. nur BVerfG NJW 2014, 2563 mwN; BGH NStZ-RR 2009, 353; s. auch EGMR JR 2015, 95, 102) auch sonst nicht veranlasst.
III.
Die Kosten- und Auslagenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 Satz 1 und 2 StPO.
