OLG Braunschweig – Az.: 1 Ss 55/18 – Beschluss vom 24.09.2018
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteils des Amtsgerichts Goslar – Schöffengericht – vom 09. April 2018 mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.
2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an eine andere Abteilung des Amtsgerichts zurückverwiesen.
Gründe
I.
Das Amtsgericht Goslar – Schöffengericht – hat den Angeklagten am 09. April 2018 wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubten Handeltreibens von Betäubungsmitteln in nicht geringer – Menge unter Strafaussetzung zur Bewährung – zu einer Freiheitsstrafe von 1 Jahr verurteilt. Es hat dabei u.a. festgestellt:
(…) „Das Amphetamin hatte insgesamt eine Wirkstoffmenge von 22,73 g Amphetaminbase. Der Angeklagte wollte das Rauschgift etwa hälftig gewinnbringend weiterverkaufen und hälftig für seinen Eigenkonsum verwenden.“ (…)
Mit seiner am 10. April 2018 form- und fristgerecht eingelegten Revision, die dieser „auf die Frage der Anwendung des Strafrahmens aus dem minderschweren Fall gem. § 29a Abs.2 BtmG und den Rechtsfolgenausspruch“ beschränkt hat, rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts. Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, die Revision als unbegründet zu verwerfen.
II.
Die Revision hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg.
1.
Die Beschränkung der Revision auf den Rechtsfolgenausspruch ist unwirksam. Denn die dem Schuldspruch in dem angefochtenen Urteil zugrundeliegenden Feststellungen tatsächlicher Art sind unklar, sodass sich Art und Umfang der Schuld nicht in dem zur Überprüfung des Strafausspruchs notwendigen Maße bestimmen lassen. Auf der Grundlage der Feststellungen kann der getroffene Schuldspruch keinen Bestand haben. Nach den Feststellungen kann nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Angeklagte des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubten Handeltreibens von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig gemacht hat. Dies würde nämlich die Feststellung voraussetzen, dass das Rauschgift, welches teils zum Handeltreiben und teils zum Eigenverbrauch verwendet werden sollte (verschiedene Verwendungszwecke), jeweils die nicht geringe Menge erreicht hat. Derartige Feststellungen sind hier indes nicht getroffen worden. Angesichts der konkret festgestellten Menge von 22,73 g und eines zutreffend angenommenen Schwellenwertes zur nicht geringen Menge von 10 g können allein mit der Feststellung, dass etwa die Hälfte dem jeweiligen Zweck diente, die notwendigen Feststellungen nicht getroffen werden. Die der amtsgerichtlichen Feststellung („etwa die Hälfte“) innewohnende gewisse Ungenauigkeit wirkt sich im konkreten Fall angesichts einer Differenz von lediglich 1,365 g zum Schwellenwert zur nicht geringen Menge (22,73 g : 2 = 11,365g; Differenz von 11,365 zu 10 g = 1,365 g) aus, da – anders als bei Fällen, in denen eine hälftige Menge bereits deutlich vom Schwellenwert zur nicht geringen Menge abweicht – hier nicht angenommen werden kann, dass ein etwa hälftiger Anteil der Betäubungsmittel die Grenze zur nicht geringen Menge erreicht.
Wegen der unterschiedlichen Auswirkungen bei der rechtlichen Einordnung und bei der Strafzumessung hat das Gericht – gerade auch im konkreten Fall – festzustellen, welcher Anteil für den späteren Verkauf vorgesehen war und zwar notfalls – unter Beachtung des Zweifelssatzes – im Wege der Schätzung (vgl. hierzu Weber, BtMG 5. Aufl. 2017, § 29a Rn. 208; vgl. auch: Patzak in: Körner/ Patzak/Volkmer, BtmG, 7. Aufl., § 29a Rn. 168). Sollte tatsächlich eine Verwendungsabsicht mit jeweils der hälftigen Menge bestanden haben, was dann auch entsprechend festzustellen wäre, erwiese sich der getroffene Schuldspruch als zutreffend. Sollte die Handelsmenge indes unter dem Grenzwert bleiben, die Eigenverbrauchsmenge demgegenüber über dem Grenzwert liegen, liegt unerlaubtes Handeltreiben (mit der Handelsmenge) nach § 29 Abs.1 S.1 Nr.1 BtmG in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz (der gesamten Erwerbsmenge) in nicht geringer Menge vor, während der unerlaubte Erwerb (der Eigenverbrauchsmenge) nach BtMG § 29 Abs 1 Nr 1 von dem Verbrechenstatbestand des unerlaubten Besitzes einer nicht geringen Menge nach BtMG § 29a Abs 1 Nr 2 verdrängt wird (vgl. BGH, Beschluss vom 19. September 2001 – 3 StR 268/01, zitiert nach juris). Sollte die Handelsmenge den Grenzwert der nicht geringen Menge übersteigen, die Eigenverbrauchsmenge hingegen darunter bleiben, so ist unerlaubtes Handeltreiben in nicht geringer Menge gem. § 29 a Abs.1 Nr.2 BtmG) in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb nach § 29 BtmG gegeben (der Auffangtatbestand des unerlaubten Besitzes wird von dem Erwerb verdrängt, vgl. Weber, BtmG, 5. Aufl., § 29 a Rn. 204; vgl. BGH, Beschluss vom 19. September 2001 – 3 StR 268/01, zitiert nach juris). Lässt sich das Verhältnis nicht aufklären, ist es – unter Berücksichtigung des Zweifelssatzes – zu schätzen und „notfalls“ auf die Alternative des § 29a Abs.1 Nr.2 BtmG (meist: Besitz) zurückzugehen, die beiden Zwecken (noch) gemeinsam ist.
Es ist insoweit auch zu bedenken, dass sofern der Täter Betäubungsmittel zum späteren Weiterverkauf erworben hat, dies hinsichtlich der erworbenen Gesamtmenge den Tatbestand des Handeltreibens erfüllt, auch wenn er später einen Teil zum Eigenverbrauch abzweigt (vgl. Weber, BtmG, 5. Aufl., § 29a Rn. 200).
Wegen der unzureichenden Feststellungen kommt vorliegend eine Ergänzung des Schuldspruchs nicht in Betracht.
2.
Auch der Rechtsfolgenausspruch hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Erwägungen des Amtsgerichts zur Strafrahmenwahl sind nicht rechtsfehlerfrei.
Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Amtsgericht zugunsten des Angeklagten gewürdigt hat, dass der Schwellenwert zur nicht geringwertigen Menge nur um mehr als das Doppelte überschritten worden ist. Der 2. Strafsenat vertritt die Auffassung, dass eine geringe Überschreitung der Untergrenze zur nicht geringen Menge einen Strafmilderungsgrund darstellt (vgl. hierzu: BGH, Urt. v. 25. Februar 2016, Az.: 2 StR 39/16; BGH Urt. v. 10. August 2016 – 2 StR 22/16; dem entgegen tretend: 5. Strafsenat Beschluss vom 08. November 2016, 5 StR 487/16; jeweils zitiert nach beck-online). Vorliegend wirken sich diese unterschiedlichen Auffassungen der Senate nicht aus, da der Angeklagten durch die Vorgehensweise des Amtsgerichts nicht beschwert ist.
Allerdings hat das Amtsgericht daneben auch – in der konkreten Form rechtsfehlerhaft – zu Lasten des Angeklagten gewürdigt, dass „die Menge des aufgefundenen Mittels den Schwellenwert immerhin um mehr als das Doppelte“ überschritten hat. Eine Überschreitung des Grenzwertes der nicht geringen Menge von Betäubungsmitteln um das 2 ½-fache bzw. das Doppelte darf jedenfalls nicht als bestimmender Strafschärfungsgrund gewertet werden (vgl. BGH, Beschl. v. 25. Februar 2016, Az.: 2 StR 39/16; BGH Beschl. v. 14. März 2017, Az.: 4 StR 533/16). Dass das Amtsgericht dies bedacht hat, lässt sich dem Urteil nicht zweifelsfrei entnehmen.
Dass das Amtsgericht zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt hat, dass es sich bei Amphetamin um eine Droge mit erhöhtem Sucht- und Gefährdungspotential handelt, ist rechtsfehlerfrei (vgl. hierzu Weber, BtmG, vor §§ 29 ff. Rn. 935). Zwar wird Amphetamin als Betäubungsmittel von mittlerer Gefährlichkeit angesehen, die Formulierung des Amtsgerichts, das das Amphetamin insbesondere in Bezug gesetzt hat zu leichteren Drogen wie Cannabis/Marihuana, lässt indes nicht besorgen, dass dieses das in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannte Stufenverhältnis bezogen auf die Gefährlichkeit von Drogen verkannt hat (vgl. hierzu: BGH, Beschluss vom 15. Juni 2016 – 1 StR 72/16, zitiert nach juris). Da das Amphetamin jedoch nur teilweise zum Verkauf bestimmt war, hätte es insoweit einer Einschränkung bedurft, da der Umstand des Vorliegens einer Droge mit erhöhter Gefährlichkeit nicht bei Eigenkonsum straferschwerend berücksichtigt werden darf (Patzak in: Körner/Patzak/Volkmer, BtmG, Vorb. §§ 29 ff. Rn. 108, 179 m.w.N.).
Es ist im Ansatz auch nicht zu beanstanden, dass das Amtsgericht zu Lasten des Angeklagten angeführt hat, dass es sich um ein sehr reines Produkt gehandelt hat. Denn die Qualität eines Betäubungsmittels (Wirkstoffkonzentration und Wirkstoffmenge) ist für die Strafzumessung von entscheidender Bedeutung, da schlechte bzw. schwache Betäubungsmittel in der Regel eine geringere Gefährlichkeit als hochprozentige Betäubungsmittel ausstrahlen (Patzak in: Körner/Patzak/Volkmer, Betäubungsmittelgesetz 8. Auflage 2016). Solange das Tatbestandsmerkmal der nicht geringen Menge nicht erreicht wird, ist die verhältnismäßig hohe Wirkstoffmenge des Betäubungsmittels bei der Strafzumessung stets strafschärfend zu berücksichtigen. Im Falle des Vorliegens eines Falles des § 29 a BtmG in dem die nicht geringe Menge zu den Tatbestandsmerkmalen gehört, die nach der Menge des darin enthaltenen Wirkstoffes bestimmt wird, kommt eine strafschärfende Berücksichtigung dieser Menge indes nur dann in Betracht, wenn die Untergrenze der nicht geringen Menge deutlich überschritten wird (vgl. Weber, BtmG, vor §§ 29 ff. Rn. 953).
Sofern das Amtsgericht ausgeführt hat, dass „insbesondere berücksichtigt werden müsse, dass es sich vorliegend nicht nur um einen Besitz zum Eigenkonsum, sondern auch zum Handeltreiben“ gehandelt habe, begegnet dies durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Mit diesen Ausführungen hat das Amtsgericht zu Lasten des Angeklagten einen Umstand in die Gesamtabwägung eingestellt, dessen Berücksichtigung gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB verstößt. Der Angeklagte ist schließlich gerade wegen Handeltreibens verurteilt worden (vgl. hierzu auch: BGH, Beschluss vom 09. November 2010 – 4 StR 532/10, zitiert nach juris).
Im konkreten Fall kann auch nicht strafschärfend gewertet werden, dass hier mehrere Straftatbestände tateinheitlich zusammen treffen. Denn es gilt zwar grundsätzlich, dass das tateinheitliche Zusammentreffen mehrerer Straftatbestände, geeignet ist, den Unrechts- und Schuldgehalt einer Tat zu erhöhen, so dass eine strafschärfende Berücksichtigung in Betracht kommt. Dies darf jedoch nicht bei der tateinheitlichen Begehung zweier Tatbestände durch den Erwerb von Betäubungsmitteln, die teils zum Eigenverbrauch, teils zum Handeltreiben bestimmt sind, erfolgen. Der Tatbestand des unerlaubten Besitzes, den der Angeklagte nach den Feststellungen tateinheitlich mit dem unerlaubten Handeltreiben verwirklicht hat, betrifft jeweils nur die Betäubungsmittel, die er für den Eigenverbrauch erworben hat. Durch diese Betäubungsmittel sind aber andere Personen nicht gefährdet worden. Ausgehend hiervon kann das Zusammentreffen der beiden Straftatbestände nicht strafschärfend gewertet werden (Weber, BtmG, 5. Al., Vorbemerkungen zu den §§ 29 ff Rn. 1071-1072; BGH, Beschluss vom 09. Mai 1990 – 2 StR 172/90, zitiert nach juris).
Soweit das Amtsgericht angeführt hat, dass die bei der Durchsuchung aufgefundenen Gegenstände darauf hindeuten, dass der Angeklagte zur Finanzierung seiner Sucht Straftaten begangen hat, handelt es sich insoweit – da diese Umstände im Urteil nicht näher belegt werden und nicht feststehen – um eine Annahme von Umständen, die ohne hinreichende Substanz ist.
III.
Nach alledem war das Urteil des Amtsgerichts Goslar vom 09. April 2018 mit den Feststellungen aufzuheben und gemäß § 354 Abs.2 StPO an eine andere Abteilung des Amtsgerichts zurückzuverweisen.
IV.
Eine Kostenentscheidung ist derzeit nicht veranlasst, da der endgültige Ausgang des Verfahrens noch offen ist. Auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens bleibt daher dem Amtsgericht vorbehalten.
