OLG Stuttgart – Az.: 1 Ss 701/13 – Beschluss vom 03.12.2013
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Waiblingen vom 12. August 2013 mit den Feststellungen aufgehoben.
2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafabteilung des Amtsgerichts Waiblingen zurückverwiesen.
Gründe
I.
Das Amtsgericht hat den Angeklagten am 12. August 2013 wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu der Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden ist, und die Tat des Angeklagten rechtlich als gewerbsmäßiges unerlaubtes Handeltreiben nach § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG gewertet.
Das Amtsgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
Der Angeklagte verkaufte an einem nicht feststellbaren Tag zwischen dem 17. Januar 2012 und dem 21. Januar 2012 in W. dem H. 50 Gramm Marihuana durchschnittlicher Qualität (Wirkstoffgehalt an THC mind. 5%) gewinnbringend zum Preis von insgesamt 380,- Euro. Der Angeklagte bot auch in der Folgezeit H. den Verkauf von Marihuana an, wozu es jedoch nicht mehr kam, da H. keinen Bedarf hatte. Der Angeklagte handelte in der Absicht, sich durch den gewinnbringenden Verkauf von Betäubungsmitteln eine Einnahmequelle von einem erheblichen Umfang zu erschließen.
Im Rahmen der Strafzumessung ist das Amtsgericht von dem Strafrahmen des § 29 Abs. 3 Satz 1 BtMG ausgegangen und hat das Regelbeispiel des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG als erfüllt angesehen.
Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte fristgerecht Rechtsmittel eingelegt. Nach Zustellung des Urteils hat er innerhalb der Frist zur Begründung der Revision das Rechtsmittel als Sprungrevision bezeichnet und „auf den Rechtsfolgenausspruch hinsichtlich der seitens der Verteidigung bestrittenen Frage der Gewerbsmäßigkeit des Handeltreibens“ beschränkt. Der Angeklagte rügt die Verletzung materiellen Rechts; er wendet sich insbesondere dagegen, dass im angefochtenen Urteil keine näheren Feststellungen zur Gewerbsmäßigkeit des Handeltreibens getroffen worden seien. Die Generalstaatsanwaltschaft beantragt, die Revision nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet zu verwerfen.
II.
Die nach § 335 Abs. 1 StPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Revision des Angeklagten ist begründet (§ 349 Abs. 4 StPO).
1.
Das angefochtene Urteil unterliegt in vollem Umfang der Nachprüfung durch den Senat.
Zwar könnten die vom Amtsgericht unter II. getroffenen knappen Feststellungen im Falle einer Beschränkung der Revision auf den Rechtsfolgenausspruch eine noch ausreichende tatsächliche Grundlage für die rechtliche Prüfung des Rechtsfolgenausspruchs – auch soweit es um die Gewerbsmäßigkeit des Handelns geht – bilden. Die Feststellungen sind nicht in einem solchen Umfang dürftig, unvollständig, unklar oder widersprüchlich, dass sie keine hinreichende Grundlage für eine entsprechende Prüfung bilden könnten (vgl. BGHSt 33, 59; Meyer-Goßner, StPO, 56. Aufl., § 318 Rn. 16).
Allerdings hat der Angeklagte seine Revision nicht vorbehaltlos auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt. Ausweislich der Revisionsbegründung will er sein Rechtsmittel auf den „Rechtsfolgenausspruch hinsichtlich der […] Frage der Gewerbsmäßigkeit des Handeltreibens“ beschränken. Er wendet sich damit auch gegen die Feststellungen, aus denen sich das Vorliegen der Voraussetzungen ergibt, unter denen nach § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG (Gewerbsmäßigkeit) in der Regel ein besonders schwerer Fall des Handeltreibens gegeben ist. Diese Beschränkung wäre unwirksam, wenn es sich um doppelrelevante Umstände handelt. Denn eine Beschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch kann nicht wirksam vorgenommen werden, wenn Schuldspruch und Strafzumessung so miteinander verknüpft sind, dass ein die Strafbarkeit erhöhender oder mindernder Umstand einen untrennbaren Teil der Schuldfrage – einen sog. doppelrelevanten Umstand – bildet und sich der Anfechtende bei verständiger Würdigung seines Rechtsmittelbegehrens (auch) dagegen wendet, dass in dem angefochtenen Urteil eine solcher Umstand angenommen oder nicht angenommen wurde (BGHSt 29, 359, 366).
Ob es sich bei dem Regelbeispiel der Gewerbsmäßigkeit um einen doppelrelevanten Umstand i. S. der Rechtsprechung des BGH (BGHSt 29, 359) handelt, wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt:
Nach Ansicht des OLG Celle (Beschluss vom 31. Januar 2001 – 32 Ss 103/00 -, juris Rn. 10), dem das OLG Karlsruhe (NStZ-RR 2004, 271, 272) gefolgt ist, und des Kammergerichts (Beschluss vom 4. April 2012 – 1 Ss 377/11 -, juris Rn. 3) handelt es sich bei den Feststellungen zur Gewerbsmäßigkeit – in den Entscheidungen ging es um Diebstahl (§§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB) bzw. Betrug (§§ 263 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Alt. 1 StGB) – um doppelrelevante Umstände. Dies wird damit begründet, dass die Feststellungen Ziele und Beweggründe des Täters umschreiben und bereits deshalb in der Regel nicht nur den Strafausspruch, sondern auch den Schuldspruch berühren.
Nach der Gegenposition, die vom OLG Düsseldorf (OLGSt § 318 StPO Nr. 8), vom OLG Köln (NStZ-RR 2003, 298, 299) und dem OLG Brandenburg (Beschluss vom 16. März 2009 – 1 Ss 6/09 -, juris Rn. 16) vertreten wird und der sich auch ein Teil des Schrifttums (Meyer-Goßner, a.a.O., § 318 Rn. 14) angeschlossen hat, kommt der Gewerbsmäßigkeit (OLG Düsseldorf: Diebstahl; OLG Köln und OLG Brandenburg: jeweils Betrug) kein doppelrelevanter Charakter zu. Das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit beschreibe keine äußere Modalität, die so beschaffen sei, dass durch ihre Verwirklichung das tatbestandsmäßige Handeln in Gang gesetzt oder in seiner konkreten Ausprägung bestimmt werde. Durch das Merkmal „gewerbsmäßig“ würden vielmehr außerhalb des vom objektiven und subjektiven Tatbestand umrissenen Bereichs der Schuldfrage liegende Verhältnisse beschrieben, die ausschließlich die Straffrage beträfen (OLG Düsseldorf aaO). Das OLG Köln verweist darauf, dass die Gewerbsmäßigkeit durch ein subjektives Moment außerhalb des Tatbestands, nämlich die Absicht der Verschaffung einer dauerhaften Einnahmequelle durch wiederholte Tatbegehung, begründet werde, so dass entsprechende Feststellungen keine auch den Schuldspruch tragenden doppelrelevanten Tatsachen darstellten (OLG Köln a.a.O.).
Nach Auffassung des Senats hängt die Beantwortung der Frage, inwieweit der Gewerbsmäßigkeit des Handelns doppelrelevanter Charakter zukommt, entscheidend von dem jeweiligen Grundtatbestand ab. Jedenfalls in dem hier zu beurteilenden Fall des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG) bilden die Feststellungen zur Gewerbsmäßigkeit i.S. des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG doppelrelevante Umstände, die den Schuldspruch des unerlaubten Handeltreibens i.S. der Rechtsprechung des BGH (BGHSt 29, 359, 368 f.) „tragen“, indem sie der Tatausführung – nämlich der eigennützigen, auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichteten Tätigkeit – das entscheidende Gepräge geben und damit Grundlage auch des Schuldspruchs sind. Gewerbsmäßig handelt, wer sich eine fortlaufende Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer verschaffen will (vgl. nur BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 1 Gewerbsmäßig 5 m.w.N.). Die Feststellung, dass der Täter beabsichtigte, sich aus der wiederholten Tatbegehung eine entsprechende Einnahmequelle zu verschaffen, beinhaltet denknotwendig, dass der Täter auch bei der verfahrensgegenständlichen Tat mit Gewinnerzielungsabsicht gehandelt hat. Die Gewinnerzielungsabsicht ist zugleich eine tatbestandliche Voraussetzung der Begehungsform „Handeltreiben“; denn „Handeltreiben“ mit Betäubungsmitteln setzt voraus, dass der Angeklagte eigennützig handelt, was nur bei einem Täter zu bejahen ist, dem es auf seinen persönlichen Vorteil, insbesondere die Erzielung von Gewinn ankommt (BGHSt 28, 308, 309; Weber, BtMG, 4. Aufl., § 29 Rn. 303 m.w.N.). Die vorliegende Konstellation unterscheidet sich von den Fallgestaltungen, in denen – wie etwa bei Diebstahl, Betrug, Urkundenfälschung oder Geldwäsche – das Gesetz für gewerbsmäßiges Handeln einen besonders schweren Fall vorsieht (§§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB; §§ 263 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Alt. 1 StGB; §§ 267 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Alt. 1 StGB; §§ 261 Abs. 1, Abs. 4 Satz 2 Alt. 1 StGB), eine Eigennützigkeit oder Gewinnerzielungsabsicht aber keine zwingende Voraussetzung des Grundtatbestands ist.
Die Feststellung, dass sich der Angeklagte durch den Verkauf von Betäubungsmitteln eine Einnahmequelle von einigem Umfang erschließen wollte, kennzeichnet daher nicht nur das maßgebliche Motiv des Angeklagten als Teil des den Schuldspruch begründenden Tathergangs – was teilweise für die Annahme der Doppelrelevanz bereits für ausreichend gehalten wird (vgl. BayObLG, NStZ-RR 2003, 209, 210) -, sondern deckt sich unter dem Gesichtspunkt der Gewinnerzielungsabsicht mit den tatbestandlichen Voraussetzungen des Handeltreibens und steht daher mit dem Schuldspruch in einem unlösbaren Zusammenhang.
Die Beschränkung der Revision des Angeklagten ist daher unzulässig; das Rechtsmittel ist als in vollem Umfang eingelegt zu behandeln (LR-Franke, 26. Aufl., § 344 Rn. 67), es ergreift damit auch den Schuldspruch.
2.
Das Urteil hält der auf die Sachrüge gebotenen rechtlichen Überprüfung der vorgenommenen Beweiswürdigung zum Nachteil des Beschwerdeführers nicht stand.
a)
Die Aufgabe, sich auf der Grundlage der vorhandenen Beweismittel eine Überzeugung vom tatsächlichen Geschehensablauf zu verschaffen, obliegt grundsätzlich allein dem Tatrichter. Demnach hat das Revisionsgericht die subjektive Überzeugung des Tatrichters von dem Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts grundsätzlich hinzunehmen (LR-Sander, 26. Aufl., § 261 Rn. 177 m.w.N). Ebenso ist es ihm verwehrt, seine eigene Überzeugung an die Stelle der tatgerichtlichen Überzeugung zu setzen. Allerdings kann und muss vom Revisionsgericht überprüft werden, ob die Überzeugung des Tatrichters in den getroffenen Feststellungen und der ihnen zugrunde liegenden Beweiswürdigung eine ausreichende objektive Grundlage findet. Die entsprechenden Grundlagen müssen den Schluss erlauben, dass das festgestellte Geschehen mit hoher Wahrscheinlichkeit mit der Wirklichkeit übereinstimmt. Deshalb müssen die Urteilsgründe des Tatgerichts erkennen lassen, dass die Beweiswürdigung auf einer tragfähigen, verstandesmäßig einsehbaren Tatsachengrundlage beruht und die vom Tatrichter gezogene Schlussfolgerung nicht etwa nur eine Annahme ist oder sich als bloße Vermutung erweist, die letztlich nicht mehr als einen Verdacht zu begründen vermag (BGH, StV 2002, 235 m.w.N.; NJW 2003, 2179).
b)
Diesen Anforderungen wird die Beweiswürdigung des Amtsgerichts im Hinblick auf die für das Vorliegen der Voraussetzungen des Handeltreibens und die für das Vorliegen der Gewerbsmäßigkeit des Handeltreibens erforderlichen Feststellungen nicht gerecht. Die Annahme des Amtsgerichts, der Angeklagte habe zum einen die 50 Gramm Marihuana gewinnbringend verkauft und zum anderen sich durch den gewinnbringenden Verkauf von Betäubungsmitteln eine Einnahmequelle von einem erheblichem Umfang erschließen wollen, beruht angesichts der festgestellten Umstände nicht auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage.
Einen gewichtigen Umstand für die Beurteilung der Gewinnerzielungsabsicht stellen die Preise dar, zu denen der Angeklagte das Marihuana eingekauft und verkauft hat (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 16. September 2002 – 2 Ss 769/02 -, juris Rn. 20). Das Urteil teilt hinsichtlich des Einkaufspreises, zu dem die verkauften 50 Gramm Marihuana vom Angeklagten beschafft worden waren, nichts mit. Dem Urteil lassen sich auch sonst keine hinreichend tragfähigen Umstände entnehmen, die allein oder bei einer Gesamtschau als objektive Grundlage den Schluss auf den für Handeltreiben erforderlichen Eigennutz des Angeklagten sowie die Absicht, sich durch den gewinnbringenden Verkauf von Betäubungsmitteln eine Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen, zulassen könnten. Als solche Umstände kommen insbesondere in Betracht: die Begleitumstände bei Anbahnung und konkreter Abwicklung des verfahrensgegenständlichen Verkaufsvorgangs sowie Art, Häufigkeit und Inhalt der erwähnten weiteren Kontaktaufnahme(n) und Verkaufsbemühungen des Angeklagten in der Folgezeit (vgl. auch OLG Hamm, Beschluss vom 28. Februar 2013 – 2 RVs 2/13 -, juris Rn. 8 f.); von Relevanz können bei der Gesamtwürdigung nicht zuletzt auch etwaige schlechte wirtschaftliche Verhältnisse des Angeklagten im Tatzeitraum sein (vgl. auch BGH, NStZ-RR 2008, 212; Beschluss vom 22. August 2013 – 1 StR 378/13 -, juris Rn. 8). Wenn in Anbetracht von Abgabemengen und Tatfrequenz von einem nur geringen Gewinn auszugehen ist, ist die Annahme von Gewerbsmäßigkeit i.S. des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG zwar nicht ausgeschlossen, weil sich diese auf die Erzielung bloßer Nebeneinnahmen beziehen kann; in einem solchen Fall bedarf die Annahme der Gewerbsmäßigkeit allerdings einer eingehenden Begründung (BGH, NStZ-RR 2008, 212; NStZ-RR 2012, 279).
3.
Aufgrund der Darlegungsmängel in der Beweiswürdigung konnte das angefochtene Urteil aufgrund der Sachrüge keinen Bestand haben. Das angefochtene Urteil war daher nach § 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufzuheben und gemäß § 354 Abs. 2 StPO an eine andere Strafabteilung des Amtsgerichts zurückzuverweisen.
III.
Die Voraussetzungen für eine Vorlage an den BGH nach § 121 Abs. 2 GVG liegen nicht vor, weil der Senat mit seiner Entscheidung nicht von der Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts abweicht. Soweit ersichtlich liegt bislang keine Entscheidung eines Oberlandesgerichts zur Frage vor, ob den Feststellungen zur Gewerbsmäßigkeit des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln Doppelrelevanz zukommt. Die in der obergerichtlichen Rechtsprechung bislang vertretenen Auffassungen zur Doppelrelevanz des Regelbeispiels der Gewerbsmäßigkeit befassen sich nur mit den Konstellationen des Diebstahls und des Betrugs. Wie oben unter II. 1. dargestellt beruht die rechtliche Begründung dafür, dass die Feststellungen hinsichtlich der Gewerbsmäßigkeit des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln doppelrelevant sind, auf den spezifischen Tatbestandsvoraussetzungen des Handeltreibens i.S. von § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG. Da nach den Ausführungen des BGH in der Entscheidung vom 21. Oktober 1980 (BGHSt 29, 359, 369) nur aufgrund der besonderen Lage des Einzelfalls gesagt werden kann, welche erstinstanzlichen Feststellungen doppelrelevant sind, wird mit der vorliegenden Entscheidung weder eine bestimmte Gesetzesbestimmung anders als durch ein anderes Oberlandesgericht ausgelegt noch ein Rechtsgrundsatz, der in gleicher Weise in mehreren Gesetzesbestimmungen enthalten ist, anders als von einem anderen Oberlandesgericht aufgefasst (vgl. Meyer-Goßner, a.a.O., § 121 GVG Rn. 8).
IV.
Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
Zur rechtlichen Bezeichnung der Tat, die in die Urteilsformel aufzunehmen ist (§ 260 Abs. 4 Satz 1 StPO), gehört bei Taten, die sowohl vorsätzlich als auch fahrlässig begangen werden können, die Angabe der Schuldform (Meyer-Goßner, a.a.O., § 260 Rn. 24). Dies gilt auch bei unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, da hier neben vorsätzlichem Handeln (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Var. 3 BtMG) auch die fahrlässige Begehungsweise (§ 29 Abs. 4 BtMG) mit Strafe bedroht ist (vgl. zum fahrlässigen Handeltreiben: Weber, a.a.O., § 29 Rn. 2036).
Bei § 29 Abs. 3 BtMG handelt es sich nicht um einen eigenständigen Tatbestand, sondern um eine Strafzumessungsregel. Sind bei einer Strafzumessungsregel die Voraussetzungen eines Regelbeispiels erfüllt, begründet dies lediglich eine Indizwirkung dafür, dass ein besonders schwerer Fall vorliegt und die Anwendung des erhöhten Strafrahmens veranlasst ist. Diese Indizwirkung des Regelbeispiels kann durch andere Umstände, die den Unrechts- und Schuldgehalt des Regelbeispiels kompensieren, ausgeräumt werden (BGHSt 23, 254, 257; Fischer, StGB, 60. Aufl., § 46 Rn. 91 m.w.N.). Liegen die objektiven und subjektiven Voraussetzungen für die Annahme eines Regelbeispiels vor, ist daher zur Bestimmung des maßgebenden Strafrahmens stets eine Gesamtwürdigung aller für die Strafzumessung wesentlichen Umstände vorzunehmen. Dabei kommt es darauf an, ob das gesamte Tatbild einschließlich aller subjektiven Momente und der Täterpersönlichkeit vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß gewöhnlich vorkommenden Fälle in einem Maße abweicht, dass die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens geboten ist (BGHSt 23, 254, 257; 29, 319, 322).
Die Urteilsgründe müssen erkennen lassen, dass sich der Tatrichter der Möglichkeit einer Entkräftung der Regelwirkung und der Notwendigkeit einer Gesamtwürdigung bewusst gewesen ist. Lassen die Urteilsgründe dies nicht erkennen, ist die revisionsgerichtliche Prüfung, ob der Tatrichter eine solche Prüfung vorgenommen hat, nicht möglich. Dann kann zugleich in der Regel auch nicht ausgeschlossen werden, dass die Anwendung des erhöhten Strafrahmens auf rechtfehlerhaften Erwägungen beruht. Eine Erörterung in den Urteilsgründen, ob die Indizwirkung des Regelbeispiels entkräftet wird, ist zwar nicht erforderlich, wenn die Anwendung des normalen Strafrahmens fern liegt. Dies ist aber nicht der Fall, wenn – wie im hier angefochtenen Urteil – bei der Strafzumessung ausschließlich Strafmilderungsgründe aufgeführt werden.
