LG Lübeck – Az.: 3 Ns 44/12 – Urteil vom 20.08.2012
Die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts R vom 23. Januar 2012 wird mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass der Angeklagte der Unterschlagung schuldig ist.
Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Angewendete Vorschriften: § 246 Abs. 1; § 25 Abs. 2, § 40 Abs. 2, § 42 StGB.
Gründe
Das Amtsgericht – Strafrichterin – hat den Angeklagten wegen veruntreuender Unterschlagung zu einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu je 10 € unter Ratenzahlungsbewilligung verurteilt. Die hiergegen gerichtete Berufung des Angeklagten, mit der er seinen Freispruch erstrebt hat, bleibt, abgesehen von einer sich auf das Strafmaß nicht auswirkenden Schuldspruchmilderung, erfolglos.
I.
…
II.
Der Angeklagte gab am 25. November 2009 für die von seinem Stiefsohn als Einzelinhaber geführte Baufirma T gegenüber der Firma K eine Erklärung des Inhalts ab, dass die K das Sicherungseigentum an zwei Minibaggern erwerben sollte. Tatsächlich standen, wie der Angeklagte wusste, die beiden Minibagger noch im Eigentum der Finanzierungsbank, die vom Übereignungsgeschäft vom 25. November 2009 nichts wusste. Dadurch gab der Angeklagte den Besitzungsmittlungswillen gegenüber der Finanzierungsbank auf und überführte zugleich den Substanzwert der Minibagger in das Vermögen der T. Im Einzelnen:
Am 9. Mai 2008 erwarb die T von der Firma B aus N unter anderem zwei gelb-grüne Minibagger des Fabrikats A-Y SV 15 CR, Baujahr 2008, für die keine Briefe, sondern nur Betriebserlaubnisse ausgestellt wurden. Um den Kaufpreis von netto 36.000 € entrichten zu können, nahm der formelle Inhaber der Einzelfirma, der Zeuge D, am 3. Juni 2008 bei der Firma G aus W ein Darlehen über eine Nettodarlehenssumme von 32.400 € (zurückzuführen in 24 Raten zu je 1.350 €) auf. Zur Sicherheit erwarb die G, die sich gemäß § 4 I Abs. 2 ihrer Geschäftsbedingungen („Sicherheitenbestellungen“) den Anspruch aus § 433 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit dem Kaufvertrag vom 9. Mai 2008 abtreten ließ, das Eigentum an den beiden Minibaggern. Die G räumte ihrerseits der T den Besitz an den beiden Minibaggern leihweise ein, damit diese die Minibagger auf den Baustellen einsetzen konnte. Die T hatte die Bagger nach § 9 der Bedingungen pfleglich zu behandeln und durfte nicht über sie verfügen. Allerdings räumte die G der T gemäß § 5 Abs. 1 ihrer Geschäftsbedingungen Folgendes aufschiebend bedingt ein: Für den Fall der Erfüllung sämtlicher Darlehensrückzahlungsansprüche sollte der T das Eigentum anfallen. Im März 2009 befand sich die T mit mehr als zwei Darlehensraten (erneut) in Vollzug, sodass die G den Darlehensvertrag mit Schreiben vom 5. März 2009 (zum zweiten Mal) bei einer Restforderung von fast 22.700 € fristlos kündigte. Nach mehreren Zahlungsvereinbarungen und -verlängerungen strengte die G im Mai 2009 beim Landgericht K ein einstweiliges Verfügungsverfahren an, das am 1. Juli 2009 durch folgenden Vergleich beendet wurde: Die T verpflichtete sich zur Herausgabe der beiden Minibagger an die G. Die G verzichtete auf die Vollstreckung aus dem Titel unter der Bedingung, dass die T am Tag des Vergleiches, nämlich dem 1. Juli 2009, 14.000 € überwies und bis zum 21. Juli 2009 weitere 7.500 €. Zudem verpflichtete sich die G zur Rücknahme der in der Hauptsache rechtshängigen Klage. Die T befand sich weiterhin in Zahlungsschwierigkeiten; der Angeklagte konnte aber den Geschäftsführer der Firma Ce, den Zeugen L, noch am selben Tag dazu bewegen, die erste Rate von 14.000 € an die G zu überweisen. So unterzeichnete der Angeklagte folgende „Abtretung Minibagger“:
„Sehr geehrter Herr L, hiermit treten wir unser Eigentum (zwei Minibagger) unwiderruflich an die Firma Ce ab (siehe Vergleich vom 1. Juli 2009 beim Landgericht K).“
L ging dabei davon aus, dass der von ihm überwiesene Ablösebetrag von 14.000 € durch Sicherungsrechte der Ce an den beiden Baggern abgedeckt sei. Indes wurden die Bagger weder der Ce übergeben noch ein Besitzmittlungsverhältnis vereinbart.
Kurze Zeit danach befand sich die T in Verhandlung mit einer Firma K, vertreten durch den Geschäftsführer K aus G, über die Abwicklung von Bauvorhaben. Die Vertragsverhandlungen für K führte indes deren damaliger Prokurist, der Zeuge B. Am 25. November 2009 schloss der Angeklagte neben D, gegen den das Verfahren nach § 153a StPO gegen eine Geldauflage von 900 € (zu zahlen an die Landeskasse) abgeschlossen worden ist, folgende Vereinbarung:
„Mit sofortiger Wirkung übernimmt die Firma K alle angefangenen und zukünftigen Bauvorhaben uneingeschränkt von der Firma T und die von Herrn S. Die Firma T und Herr S informieren umgehend alle Auftraggeber, dass bestehende und zukünftige Bauvorhaben von der K abgewickelt und in Rechnung gestellt werden.
Da die Firma K mit Baumaschinen, Personal und Material in erheblicher Weise in Vorleistung geht, tritt die Firma T und Herr S folgende Sicherheiten uneingeschränkt an die Firma K ab:
(1) Minibagger – 1 Jahr alt – 2 Stück – Wert ca. 20.000,- €.
(2) Radlader – 1 Stück – Wert ca. 15.000,- €.
(3) Bagger – 1 Stück – Wert ca. 10.000,- €.
(4) Busse – 3 Stück – Wert ca. 30.000,- €.
Die oben angegebenen Fahrzeuge werden umgehend auf das Betriebsgelände der Firma K gebracht. Alle vorhandenen Unterlagen zu den oben angegebenen Fahrzeugen werden umgehend an die Firma K ausgehändigt (Fahrzeugscheine, Briefe etc.). Solange die Firma K Ansprüche gegen die Firma T und Herrn S hat, bleiben die oben angegeben Fahrzeuge im uneingeschränkten Eigentum der Firma K. Die Firma T und Herr S genehmigen der Firma K, die oben angegebenen Fahrzeuge für gemeinsame und eigene Bauvorhaben uneingeschränkt zu nutzen.“
Dabei wusste der Angeklagte, der die Vereinbarung neben D unterzeichnete, dass sich die T nicht als Eigentümerin der beiden Minibagger gerieren und nicht über diese verfügen durfte und seine abweichende Willenserklärung mithin gegen das Sicherungseigentum der G verstieß. Darüber setzte er sich jedoch hinweg, weil er mit dem Marktwert der Bagger, mithin mit ihrer Substanz Geschäfte machen und die K zum Vertragsschluss bewegen wollte. Dass die Minibagger im Eigentum der G standen, legte weder er noch D offen. B ging daher irrtümlich von der Verfügungsberechtigung der T aus. Kurz danach kündigte der Angeklagte die Vereinbarung „mit sofortiger Wirkung“, weil er über die Insolvenz der K getäuscht worden sei. Am 23. April 2010 gab D gegenüber dem Gerichtsvollzieher M beim Amtsgericht B S an, nicht zu wissen, wo die beiden Minibagger sich befänden. Dass der K die Minibagger übergeben wurden, konnte nicht festgestellt werden. Tatsächlich setzte die T die Bagger die ganze Zeit über auf verschiedenen Baustellen ein. Die ausstehende Rate von 7.500 € wurde erst später, vollständig am 11. August 2011 bei der G ausgeglichen.
Dem Angeklagten ist der Tatvorwurf am 19. Juli 2010 eröffnet worden. Vor Erhebung der Anklage am 10. Oktober 2011, bei der der Vorwurf des Betrugs zu Lasten der K von der Strafverfolgung ausgenommen worden ist (§ 154a StPO), sind fortlaufend Zeugen, insbesondere zur Anzahl und zum Verbleib der Minibagger, vernommen worden, so etwa L am 18. August 2010, eine Mitarbeiterin der G am 16. September 2010, B am 25. Oktober 2010, der technische Betriebsleiter S M von der Firma T am 6. April 2011 (nach Abwarten einer angekündigten, dann aber nicht eingegangenen Stellungnahme des Verteidigers des Angeklagten D) und der Bauleiter der T am 29. Juli 2011.
III.
Der Angeklagte hat den Tatvorwurf abgestritten: Die Vereinbarung vom 25. November 2009 würde nicht die im Eigentum der G stehenden Minibagger betreffen, sondern andere. Die Vereinbarung sei zudem im Zusammenhang mit einem Dienstvertrag vom selben Tag zu sehen: Danach sollte die T ab 1. Januar 2010 für die K Aufträge vermitteln und dafür 10 % der Nettoauftragssumme kassieren. Dieser sogenannte Dienstvertrag ist indes ohne Belang. Er ändert nichts an der Eigentumsanmaßung in der Vereinbarung vom 25. November 2009.
Im Übrigen konnte der Angeklagte seine aktive Beteiligung, eindeutig belegt durch seine Unterschrift unter den Vertrag vom 25. November 2009, nicht in Abrede nehmen. Der Vergleich vom 1. Juli 2009 nebst dem Darlehensvertrag und Geschäftsbedingungen sowie die Abtretung an die Ce sind ebenfalls mit dem Angeklagten erörtert worden. Der Angeklagte hat insoweit die den teilweise verlesenen Urkunden zu entnehmende Eigentumslage an den Baggern bestätigt. Als letztem Ausweg blieb ihm nach alledem, einzuwenden, dass sich die Vereinbarung auf andere Minibagger bezog. Die Kammer ist indes davon überzeugt (§ 261 StPO), dass der Angeklagte für die T im Vertrag vom 25. November 2009 die beiden im Eigentum der G stehenden Minibagger meinte. Dies ergibt sich aus einer Gesamtschau seiner Einlassung mit den Aussagen der glaubwürdigen Zeugen B, M, K, Mi und des weiteren Zeugen P. Zunächst einmal trägt zur Überführung des Angeklagten ganz maßgeblich seine eigene Einlassung bei. In erster Instanz ließ er über seinen damaligen Anwalt, was ihm vorgehalten worden ist, noch vortragen, dass es sich um die im Eigentum der G stehenden Minibagger handeln würde. Genauso hat er sich selbst erstinstanzlich beim Amtsgericht geäußert: Er habe, was sich mit dem anders lautenden Vertragstext und Bs glaubhafter Aussage ebenfalls als Lüge erwiesen hat, sogar mit K verabredet, dass dieser (wie zuvor L) die Minibagger auslösen sollte. Bezeichnenderweise hatte der Angeklagte für diesen von ihm nicht in Abrede zu nehmenden Einlassungswechsel keine Erklärung. Auf die Idee, dass es sich um andere Bagger handeln könnte, verfiel der Angeklagte erst beim Landgericht. Das nahm ihm die Kammer nicht ab. Dies hat sich der Angeklagte nachträglich ausgedacht; er ist an seiner vorigen Einlassung festzuhalten. Dazu hat er sich zu eindeutig in der ersten Instanz geäußert. Nur die an G sicherungsübereigneten Minibagger lassen sich in das übrige Beweisergebnis und den Gesamtgeschehensablauf einfügen: Die damals in leitender Position bei der Baufirma tätigen Ki und M sowie auch der „einfache“ Arbeiter Mi haben ausgesagt, dass die T in dem betreffenden Zeitraum 2009/2010 durchgängig nur über zwei Minibagger der Marke A-Y verfügte. Die Aussage des damaligen Baggerfahrers P war hingegen unergiebig. Dieser konnte die verschiedenen Bagger nicht auseinanderhalten und brachte auch noch Bagger ins Spiel, die „unstreitig“ von der T nur angemietet worden waren. Die „neutralen“ Zeugen Ki, M und Mi sind glaubwürdig. Sie hatten kein Interesse am Ausgang des Strafverfahrens. Auch hätten sie mangels exakter Kenntnis vom nicht gänzlich einfach gelagerten Tatvorwurf gar nicht wissen können, wie sie dem Angeklagten hätten schaden können. Auch passen das im Vertrag angegebene Alter der Minibagger von einem Jahr und die Wertangaben zu den beiden A-Y-Minibaggern. Dass er K umfassend aufgeklärt habe, hat der Angeklagte nicht erneut „vorgeschützt“. Dafür geben auch der Vertragswortlaut und Bs glaubhafte Aussage nichts her.
IV.
1. Danach hat der Angeklagte sich wegen Unterschlagung strafbar gemacht. Erforderlich ist, dass der Sicherungsgeber ein Verhalten an den Tag legt, das den sicheren Schluss darauf zulässt, dass er einen Sicherungsgegenstand unter Ausschluss des Sicherungseigentümers seinem eigenen Vermögen einverleiben will (BGHSt 34, 309, 312 f.). Solches Verhalten ist etwa darin zu sehen, dass der Sicherungsgeber die Sache verkauft oder zu verkaufen versucht (vgl. SchlHOLG, Beschluss vom 6. November 2006 – 1 Ss 145/06 [89/06] bei Döllel/Dreeßen in SchlHA 2007, 279, 280). Es genügt, dass sich der Zueignende tatsächlich wirtschaftlich an die Stelle des Eigentümers setzt. Es ist nicht erforderlich, dass die Handlung des Täters das Eigentum des Sicherungsnehmers rechtlich beseitigt oder beeinträchtigt (BGH, Urteil vom 22. November 1966 – 1 StR 492/66 bei Dallinger MDR 1967, 173; Vogel in Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl. § 246 Rn. 39). Hier erklärte der Angeklagte aus Sicht eines objektiven Empfängers (§§ 133, 157 BGB) mit der Vereinbarung vom 25. November 2009, nicht mehr im Sinne von § 868 BGB der G den Besitz vermitteln zu wollen. Darin ist die Enteignungskomponente zu sehen. Die Aneignungskomponente findet sich darin, dass der Angeklagte für die T die beiden Minibagger zum Vertragsgegenstand machte, in diesem Sinne über sie verfügte und damit den wirtschaftlichen Wert dieser beiden Minibagger in das Vermögen der Einzelbaufirma einverleibte (Drittzueignung). In dem Vertrag vom 25. November 2009 ist bereits die Abgabe der Willenserklärung für die T (§§ 164 ff. BGB) zur Eigentumsübertragung nach § 929 Satz 1 BGB zu sehen. Dies folgt aus dem Wortlaut und der Systematik der Vereinbarung und insbesondere aus dem Zusatz, wonach die Fahrzeuge im uneingeschränkten Eigentum der K bleiben sollten. Die vom Angeklagten mehrfach vorgebrachte Kündigung zeigt doch gerade die Ernsthaftigkeit der Vereinbarung: Wenn es sich nur um einen Scheinvertrag (§ 117 BGB) oder gar eine als solche zu erkennende „Scherzerklärung“ (§ 118 BGB) gehandelt hätte, hätte es seiner Kündigung zum Lösen vom Vertrag nicht bedurft. Der sich umfassend zur Sache einlassende Angeklagte hat nicht behauptet, entgegen dem eindeutigen Vertragswortlaut („umgehend auf das Betriebsgelände der Firma K gebracht“) von vornherein der K den Besitz an den beiden Minibaggern nicht verschaffen zu wollen. Nach alledem kam es dem Angeklagten „ernstlich um die Ausschaltung des Sicherungseigentümers“ an (BGH, Urteil vom 17. März 1964 – 1 StR 60/64 und Urteil vom 10. September 1953 – 1 StR 310/53; Fischer, StGB 59. Aufl. § 246 Rn. 7; vorher bereits BGHSt 1, 262, 264). Nach den dargestellten Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist es unerheblich, dass das Übereignungsgeschäft bereits wegen der fehlenden zweiten Tatbestandsvoraussetzung des § 929 Satz 1 BGB, der Übergabe, nie vollzogen wurde. Eine Änderung der Eigentumslage findet auch bei der „normalen Fundunterschlagung“ nicht statt (§ 935 BGB). Wenn man schon durch Verschaffen eines schuldrechtlichen Anspruchs auf Übereignung eine Sache unterschlagen kann (SchlHOLG aaO), dann kann sich der Zueignungswille erst recht im Beginn des Übereignungsgeschäfts manifestieren. Mit seiner Willenserklärung hat der Angeklagte hier sogar eine greifbare hinreichend konkrete Enteignungsgefahr hervorgerufen: Die K hatte eine massives Interesse am Erwerb des Besitzes an den beiden Minibaggern, wie B klargestellt hat. Insoweit weckte der Angeklagte bei der K Begehrlichkeiten, die einen endgültigen Sachverlust zu Lasten der G befürchten ließen, wenn die T die Bagger tatsächlich auf dem Betriebsgelände der K abgestellt hätte (§ 929 Satz 1, § 932 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB). Dass der Angeklagte die Bagger, die sich in der tatsächlichen Verfügungsgewalt der T befanden, zum Vertragsgegenstand bei einem Rechtsgeschäft machte, geht, anders als die Verteidigung gemeint hat, weit über einen belanglosen verbalen Zueignungsakt (dazu statt aller Vogel aaO Rn. 44) hinaus.
In der Abtretungserklärung gegenüber der Ce vom 1. Juli 2009 ist indes keine Unterschlagung zu sehen (mit der Folge, dass die Unterschlagung am 25. November 2009 tatbestandslos wäre). Denn in diesem Vertrag wurde der Vergleich mit der G und damit deren Sicherungsvolleigentum und die eigenen beschränkten Rechte (nämlich nur Anwartschaftsrechte) gerade offengelegt, wie die Vernehmung des Zeugen L bestätigt hat (vgl. auch BGH, Urteil vom 10. September 1953 – 1 StR 310/53). Im Übrigen sei der Vollständigkeit halber angemerkt, dass die Ce mangels Übergabe (§ 929 Satz 1 BGB entsprechend) oder Vereinbarung eines Besitzkonstituts (§ 929 Satz 1, § 930 BGB entsprechend) nicht einmal die Anwartschaftsrechte der T an den Minibaggern erwarb.
2. Die Kammer hat nicht weiter vertieft, ob seine maßgebliche Beteiligung am Geschäftsleben der T den Angeklagten sogar zu einem faktischen Geschäftinhaber machte. Mithin hat die Kammer das Qualifikationsmerkmal des Anvertrautseins (§ 246 Abs. 2 StGB) entfallen lassen.
V.
Der Strafrahmen des § 246 Abs. 1 StGB sieht Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren vor. Zugunsten des Angeklagten spricht, dass er sich dem Verfahren immerhin gestellt hat und die Tat geraume Zeit zurückliegt. Ganz erheblich ist zu seinen Gunsten auch zu sehen, dass die G letztlich das Sicherungseigentum nicht verlor und keinen endgültigen Vermögensverlust erlitt. Zulasten des Angeklagten sprechen indes seine zahlreichen und gewichtigen Straftaten auf dem Gebiet der Vermögensdelikte und des Wirtschaftsstrafrechts. Zum Zeitpunkt der Tatbegehung waren die beiden Gesamtstrafen aus dem Urteil des Landgerichts S noch nicht erlassen. Wie ersichtlich das angefochtene Urteil hat sich auch die Kammer allein im Geldstrafenbereich und dort keineswegs im oberen Bereich orientiert. Mithin kam für die Kammer dem Umstand keine ausschlaggebend durchgreifende Wirkung zu, dass sich das Höchststrafmaß von fünf auf drei Jahren Freiheitsstrafe gesenkt hat. Nach Abwägung aller vorgenannten Gesichtspunkte und unter Beachtung des Verbots der Schlechterstellung hielt die Kammer eine angesichts des strafrechtlichen Vorlebens sehr milde Geldstrafe von 150 Tagessätzen für tat- und schuldangemessen. Die Tagessatzhöhe bestimmt sich nach § 40 Abs. 2 StGB. Der Angeklagte erzielt dabei ein Nettoeinkommen, das auch unter Berücksichtigung der Unterhaltspflicht für die geschiedene Ehefrau durchaus einen höheren Tagessatz zuließe. Die Kammer ist indes an die Tagessatzhöhe von 10 € gebunden (§ 331 Abs. 1 StPO).
VI.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO.
